拒不执行错误的判决、裁定是否构成犯罪——以刑法的价值为视角毕业论文(编辑修改稿)

拒不执行错误的判决、裁定是否构成犯罪——以刑法的价值为视角毕业论文(编辑修改稿)内容摘要：

一种理性的社会价值 ”。 ⑤ 自由、秩序和正义在谢望原 眼中是刑法的三大终极价值。 从哲学的角度而言，价值的思考不存在终点， 评 价上述刑法价值观的孰优孰劣也缺乏一定的标准。 但是，从目前理论界对刑法价值的探讨来看 ，从《刑法哲学》 到 《刑法的 人性基础 》 再到 《 刑法的价值构造 》 ，无论 是 从体系框架 ，还是从理论深度 上讲， 笔者认为 陈兴良教授的“公正、谦抑和人道 ”刑法价值 三元论是更具有说服力的。 但本文只对刑法正当性和刑法的谦抑性展开论述，原因有两个方面 ： 一方面， “假如 说， 刑法的正当性是要解决刑罚发动的正义性问题；那么，刑法的公平 性就是要解决刑罚分配的正义性问题。 前者是刑法的质的公正性，后者是刑法量的公正性 ” ⑥。 本文主要是从刑罚发动 （拒不执行“错误”的 判决、裁定是否构成犯罪）来论述的，还未进入处以何种刑罚这一更深层面的探讨，刑 ① 杨大伟曾在其硕士论文《刑法价值论要》中指出，刑法的价值包括刑法的正价值和负价值，但笔者并不赞同他的观点，因为价值是事物的属性与人的需要之间的一种关系，很难想象人需要一种对自身不 利的属性，所以本文所称的刑法价值是指刑法的存在及其属性对人类和发展的意义或积极作用、效用。 ② 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社 1992 年版，第 19 页。 ③ 张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社 1995 年版 ,第 79 页。 ④ 储槐植：《美国刑法》 (第二版 ),北京大学出版社 1996 年版 ,第 9 页。 ⑤ 谢望原：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社 20xx 年版 ,第 261 页。 ⑥ 陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社 20xx 年版，第 252 页。 山东财经大学东方学院学 士学位论文 拒不执行错误的判决、裁定是否构成犯罪 — 以 刑 法的价值为视角 6 法的公平性与论文题目的关联性不大 ，所以，笔者 仅对刑法的正当性论述。 另一方面， “ 人道要求把所有 人 （当然也 包括罪犯 ） 都作为人来对 待，有保护人权的性质 ,主 要解决的 平等权的问题。 人道的最 基本要求 可以归结 为 :脱去犯罪的外衣后， 罪犯也是人， 保护其 人格尊严 不被践踏 是其应有的含义之一。 所以把作为人权下位价值的人道与公正、谦抑两大价值并列 有 不妥 之处 ”。 ① 二、 刑法的正当性 正当是指事物存在具有合理的根据 ，因而，刑法的正当性涉及对刑法存在根据合理性的考 察。 “ 刑法存在的合理性，是指刑罚的发动具有合理的根据。 关于刑法存在的合理性的论证，主要存在报应与预防两种理论。 ” ② （一） 报应与刑法的正当性 报应论认为，犯罪是一种 反社会的罪恶，刑罚就是 针对此种罪恶的报应。 正如史蒂芬 （ James Stephen） 所说：“刑法与 报复 之间的关系 ，正如 婚姻与 性欲 之间的关系。 ” ③ 刑法与报复 色彩总有着 千丝万缕的联系，刑法思想中的 报应思想 亦来源于原始社会 复仇 或曰报复的观念 ，但两者又有所不同： 复仇 是私力救济的一种体现， 其产生是基于个人受到伤害后所产生的主观感受 ，因此很容易是武断随意的，而 报应 则是基于道德和法律规则的调整，具有一定的客观性；更为重要的是，报复由于其 主观 恣意性，可能超过 一定的限度造成公民合法权利及社会秩序的破坏，而报应性刑罚则存在一个可以推定的客观上限。 总而言之， “ 报应观念虽然源于报复，但是早已脱离了其原有的野蛮形态 ”。 ④ 在刑法发展史上，报应主义观念的 变 化 大体 上 经过了早期的神意报应论、 康德的 道义报应论和黑格尔的法律报应论 这三个阶段。 神意报应 论 是以神意作为刑罚权的根据 ，认为上帝是世间一切的主宰 ，人 类 应毋庸置疑 地 服从上帝 的安排。 但是 ，人 类 却 置 上帝 旨意于不顾 ， 不按上帝的安排行事。 正 义要求或者依据人的罪孽而对他加以惩罚。 神意报应带有很浓的宗教 色彩， 随着时代的进步与发展，神意报应的荒谬凸现，康德随之提出道德报应观，将报应论哲理化与世俗化。 他认为 ， 人 是 具有两面 性 的高级动物，生活在物质世界中既有受自然规律 限制的一面，又 有不受 其 限制的一面。 前者是作为物质世界的一部分 而存在的人，他不可能违反自然规律 ，因而是不自由的；但另一方面人有 自己的意志自由 ， 具有认识 ① 杨大伟： 《刑法价值论要》，河南大学 20xx年硕士学位论文。 ② 陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社 20xx 年版 ，第 227 页。 ③ ［ 英 ］ ：《英国刑法概观》（第二版），伦敦，麦克米兰， 1980 年版，第 99 页。 ④ 孙战国 ：《 犯罪化基本问题研究 》， 中国法制出版社 20xx 年版，第 50 页。 第二章 刑法的价值 7 自己行为的性质并控制自己行为的能力， 从这个角度来看 上，他又是 完全 自由的。 “然而这种自由却 不是人的任 意 性，而表现在‘人为自身立法’ ，也就是对 道德法 则的遵守。 当一个人 在行动时遵守 道德法则 ，他的行为不过 是 出于 自身的理性而已，亦即 本 身内在的必然性 使然 ，这样的法则就是无条件的绝对命令。 因为 绝对命令 表示 去做某些行为是一种责任，责任不仅仅意味着 实践上的必要性， 而且还表明 一种确实的强迫性。 所以，绝对命令就是法则，绝对命令表现为一种义务，凡是与义务相冲突的行为都会 被称为 违犯， 理应受到道义的责罚，国家根据道德伦理观念，对犯罪人予以惩罚，以维护社会正义。 ” ① 到了近代， 黑格尔 认为道德不能论证法的正当性，他以辩证法的方式主张法律报应论，自由意志是其论证的起点。 他表示， “ 人人 生来都有伴着自由意志的权利，法就是自由意志的体现，并且在这里主要应作 ‘ 权利 ’ 解释。 人人生而有之的权利就叫做 ‘ 抽象法 ’ ，在‘ 抽象法 ’ 中只存在着禁令，命令每个人不得侵害他人人格。 犯罪就是行为人违反了这种禁令，使得具体意义上的自由定在遭到了侵犯， 这就是不法和犯罪 ”。 ② （二） 预防 与刑法的正当性 预防理论和 报应理论 明显不同 ，给我们展现的是另一种视角： 它用惩罚犯罪所能带来的功利价值来对 刑法的正当性 加以 说明 ，以目的理论和功利主义为法理根据。 1850 年以后 ，西方法 学 界曾出现 新功利主义（目的）法学派 ，该学派 的创始人 是 德国 著名法学家耶林。 在《法律，实现目的手段》一书的序言中 ，耶林指出：“本书的基本观点是，目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的”。 ③ 在此 观点之下 ，他对报偿、伦理 、 目的法则 以及强制等社会运动的主要因素进行分析，从而奠定了新功利主义（目的）法学 的基础。 包尔生 曾把报应论视为 一种 只着眼于过去的惩罚理论，认为 刑罚的正当性通过 报应来论证 是不够充分的。 因为 有了 已经犯下的罪行 ，才能实施惩罚，但是 这个因为 并不是真正的缘由 ，仅仅 是惩罚的 一个 近因 罢了。 发动刑罚的缘由 应该从结果中去找，但是结果是在将来之中，不可能存在 于过去： 为了使 实施犯罪的人以后不再犯罪，国家将惩罚这种痛苦施加在犯罪者身上。 在包尔生眼中 ，“因为和 为了 是截然不同的，‘因为’不足以说明 刑法的正当性，只有‘为了’ 才能论证刑法的正当性 ”。 ④ 报应论过于机械地为刑罚这种恶的“果”找到原因， 以目的理论 为法理根据的 预防论则改变了这种做法 ，突出 发动刑罚 的目的性，将 主观能动性 融入到刑法之中。 ① 陈兴良 ：《 刑法公正论 》， 载《法学研究》第 19 卷第 3 期（总第 110 期），第 88 页。 ② ［ 德 ］黑格尔 ：《法哲学原理》，范扬，张企泰译，商务印刷馆 20xx 年版，第 8 页。 ③ Rudolph von Jhering , Law , as a Means to an End , New York , 1924 , . ④ ［德］包尔生 ：《伦理学体系》，何怀宏， 廖申白译 ， 中国社会科学出版社 1988 年版，第 525 页。 山东财经大学东方学院学 士学位论文 拒不执行错误的判决、裁定是否构成犯罪 — 以 刑 法的价值为视角 8 假如 说目的理论只是关注了发动刑罚 的目的，则 功利主义强调 刑法的效果， 其 为预防论对刑法的正当性的论证提供了更有 力 的 根据。 系统提出功利思想的 是 边沁，他认为， “ 某种行为是否值得肯定 ，取决于该行 为是否能够给利益相关者带来实惠、好处或者幸福，能否防止利益相关者遭受损害、痛苦或者不幸。 进而指出，犯罪行为是对社会个体及社会幸福的侵害，为了制止这种侵害社会行为，刑法 有必要以刑罚衡平犯罪所带来的害，以此 来论证刑法的正当性 ”。 ① （三） 刑法的正当性依据 正如 劳伦斯﹒泰勒所言， “ 将惩罚建立在报应理论之上 ，其价值 是 相当有限的。 除了迎合一些人 的杀戮欲 望外， 它几乎没有别的社会价值。 报应既不能让 犯罪人 发生 实质性 改变 ，也不能 阻止他们 未来可能进行 的 其他 伤害 ”。 ② 预防理论也并非无可挑剔，其最大的不足在于功利主义刑罚理论把处理 犯罪人当作达到 某种社 会目的的手段，而不是以刑罚和犯罪人本身为目的，因而功利主义可能会导致犯罪与刑罚的恣意。 因为 报应论与预防论 都 存在 一定缺陷， 各自理论都不足以令对方信服 ，因而就产生了一体论 ， 一体论是舍弃纯粹报应主义和纯粹功利主义本身的弱点而吸取二者合理的要素所形成的最有说服力的刑罚理论， 其最基本的立论就是：报应和预防 两者 都 是刑法赖以存在的正当性根据，即判断对某一行为能否发动刑罚 ， 要同时考虑 报应 因素 和功利 因素。 然而， 在发动刑罚的时候将报应和功利因素都考虑进去， 两者兼顾，这可能 是最理想的格局，但是 这种格局 从来没 有真正实现过。 基本道理在于，“法是统治阶级意志的体现” ③ ，是国家意志（由统治阶级意志上升而来）的一种集中反映，“国家意志在本性上是功利性的” ④ ，这种 本性就决定了 在刑罚 发动过程中 不可能 形成报应和 功利不偏不倚的对等局面。 所以，在不能将报应和功利一视同仁的情形下，恰当地安排它们的次序和确定它们的重要性便是十分必要和无可回避的。 因此， 在笔者看来， 在 发动刑罚的 过程中要尽可能地达到报应与预防的有机统一，当二者难以调和时，要优先考虑社会效益，即坚持功利主义 优先 ，这就是刑法的正当性。 ① ［ 英 ］ 吉米 ﹒ 边沁 ： 《 立法理论 》 ，李贵方等译 ， 中国人民公安大学 出版社 20xx 年版，第 1 页。 ② ［美］劳伦斯﹒泰勒： 《遗传与犯罪》 ，孙力，贾宇译 ，群众出版社 1986 年版，第 7 页。 ③ 张文显：《法理学》，高等教育出版社 20xx 年版，第 42 页。 ④ 储槐植，江溯：《美国刑法》（第四版），北京大学出版社 20xx 年版，第 7 页。 第二章 刑法的价值 9 三、 刑法的谦抑性 自日本学者平野龙一 在其《刑法总论 Ⅱ 》一书中最先提出“刑法的谦抑性” ①以来， 国内外学者对刑法谦抑性内涵的界定莫衷一是。 ② 尽管学者们观点的侧重点各有不同，但 却有惊人的相似之处， 几乎 都赞同 “刑罚如同两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害” 这一观点 ， ③ 都认为 法律制定者 应当尽可能 少用甚至不用刑罚 ， 借助其他社会调控手段， 来 达到 预防和控制犯罪 的目的。 因此，从本质上讲， “ 谦抑性要求刑法应当有自己的边界 ,在其他手段能够实现调控社会的目的时，刑法没有必要也不能动用；而当其他手段对于法益之保护或社会秩序之混乱无能为力时，刑法有必要也必须发挥 作用 ”。 ④ （一） 犯罪范围的谦抑性 “犯罪范围的谦抑性是指罪之谦抑，即国家对社会生活的刑事干预是有限度的，应当尽可能科学地界定犯罪的范围。 ” ⑤ 到底 对 哪些行为才能发动刑罚，对这一问题的探讨，张明楷教授和陈兴良教授的观点是比较有代表性和可操作性的。 根据张明楷教授的观点，将某种行为 作为犯罪予以处罚必须具备以下条件：“。