从预购方的角度探究商品房预售制度_毕业论文(编辑修改稿)

从预购方的角度探究商品房预售制度_毕业论文(编辑修改稿)内容摘要：

为的买卖性质的基础上，通过其他的途径和救济来实现。 成品房买卖在合同成立时标的物已经存在，买受人和出卖人钱房交割结清并办理产权转移登记手续，交易即宣告结束。 而预售交易的标的物是在合同约定的某个时期交付使用并转移所有权，而且预售标的物的交付期限一般都比较长，这些特点在形式上都与“期货交易”相同。 “但期货交易一般指交易条款由期货交易所设计，由期货交易监管部门监督，在指定的地点签订合同，并且绝大多数市场参与者的目的不在于取得实物，而在于转移价格风险或者赚取差价利润。 ”.而商品房预售主要还是为了满足大量的住房需求者，商品房投资不是市场的主要目的，更不是政府所提倡的交易目的。 期货交易的另一个特征是交易货物的价格不能确定，而商品房预售时，房屋的数量、面积、质量标准、装修标准、价格甚至物业管理情况都已经明确记载。 因此，商品房的预售不是期货交易，只是一种以“期货交易”的表面形式为特征的新型交易。 所谓预约。 即约定将来订立一定契约之契约，其将来所订立的契约即本约。 预约的成立和生效，仅使当事人负有按约定准时到达约定的地点签订商品房买卖合同的义务，条款相对也比较简单，因此并未使双方产生具体的由于买卖合同而发生的权利义务关系。 而预售合同中双方关于房屋的面积、方位、价金、付款方式、交房期限甚至物业管理情况都有明确的约定，无须将来另行订立商品房买卖合同，可依约办理房产证。 而且在预售合同签订时，预购方也相应地交付了部分或者全部价款，履行了本约中的相关义务。 因此，商品房预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是买卖合同本约，当事人一方违反合同约定的，另一方有权利请求对方履行。 《土地使用权有偿转让、房产经营管理实施细则》第19条也规定：“房屋竣工验收合格后按《房屋预售合同》办理房屋交付手续，房屋交易后，购房人应凭《房屋预售合同》及房屋交付凭证办理房产登记、过户手续。 ”由于商品房交易数额的巨大以及现代按揭担保的发展，多数预购人可能会选择分期向商品房预售方支付购房款或者通过银行按揭分月付款，因此有人认为商品房预售是一种分期付款的买卖行为。 “分期付款是指买受人应按照一定期限分批向出卖人付款的买卖，由于分期付款买卖的买受人受领标的物后分数次向出卖人付款，出卖人为避免收不到价款的风险，必会在合同中约定特别有利于自己的条款。 ”由此可见，分期付款最大的特征除了分批支付款项之外，还应该预先占有标的物。 而商品房预售中的标的物为正在建设中的商品房，其所有权人仍为发展商。 其次，商品房预售中也有选择一次性付款的形式，此种形式解释成为分期付款更是没有逻辑。 预售行为成立后，预售方并不立即交付商品房，而是在合同中约定某个日期作为期限。 而在交付之前，预购人则已经向预售人预付了房款，由此看来，预售行为应该是一种责任倾斜在预购房的远期交货。 也由于房款和房屋不能同时实现价值，较慢实现价值的预购方必然承担着更多的风险，这将有赖于制度更多的衡平和保护。 但预售行为属于买卖的范畴是毫无争议的，在买卖成立、履行、接触、标的物的确定等方面与一般买卖行为并无二般，只是交付商品房的期限比较长，因此我们将之定性为远期交货。 3商品房预售中房产过户登记与预售合同效力之关系分析在商品房预售交易的过程中，预购方最主要的权利是实现对标的物即商品房的占有，即不动产物权的取得。 不动产物权的取得可以分为原始取得和继受取得，而继受取得又可分为转移取得和创设取得两种方式。 “转移的继受取得，是指物权人将自己享有的不动产物权以一定的法律行为（如买卖、赠与）转移给他人，由他人据此取得不动产物权。 ”很显然，商品房预售中的预购房最终取得不动产（即商品房）的所有权，就是以继受取得中的移转方式来获得的。 在我国，不动产物权的设定必须以登记确定其归属状态，此则不动产物权公示原则。 之所以实行该原则，是为了保障现代商品经济社会中不动产交易之安全。 通过债的关系实现物权的变动，如普通的买卖关系，本来并没有多少可以争论的问题，但在商品房预售的过程中，由于交易标的的不可预见性，履行期限长以及标的物价值大等特点，致使预售中预购人所得到的担保不充分和权利享有的不安状态。 于是，讨论债权和物权的关系，讨论预售合同效力和房产过户登记的关系便显得相当重要。 不动产转移登记和不动产交易合同的关系在国外有三种模式：（1） 以德国民法典为代表，实行物权合意主意立法例。 “理论基础为萨维尼的物权行为理论，认为与债权向对应的物权行为具有独立性和无因性。 ”即物权行为与债权行为是相互独立而分离的，两者之间并不当然发生后续和承接关系。 如果交易中债权行为中的合同无效，但该不动产已经经过登记过户，买受人仍然可以依据登记享有不动产所有权，而出卖人只能在债的关系中寻得救济，即依不当得利而请求返还原物，但如果买受人已将不动产转予第三人，则出卖人已失去对抗第三人的权利。 （2） 以法国民法典为表，实行物权意思主义立法例。 《法国民法典》第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未交付，买卖即告成立，而标的物所有权即由出卖人转移与买受人。 ”由此可见，“法国民法典否认有独立的物权行为，不动产的转移是以契约为依据的，既不需要有物权行为，也不以交易或登记为生效的要件。 登记仅为对抗第三人的要件，在当事人之间不具有绝对的效力。 ”（3） 以瑞士民法典为代表，实行折衷主义立法例，承认有物权行为，但不承认物权行为的无因性，当契约无效时，登记。