论我国bot立法的框架设计(编辑修改稿)

论我国bot立法的框架设计(编辑修改稿)内容摘要：

１］而融资渠道多为贷款，发行股票和公司债券，英国Ｄ artfold桥投资总额达３．１亿元，全部由发行债券筹得，英法海底隧道项目中曾用英镑、法郎发现四次股票，共筹得１７．２亿美元。 ［１２］可见，发行证券已成为ＢＯＴ项目的重要筹资方式，而我国在适用中存在下列问题： 第一 发行证券的条件过高：我国１９９８年１２月通过，并于１９９９年７月１日实行的 证券法 第１１条规定：“公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报国务院证券监督管理机构核准。 ”而公司法关于股票发行的条件过于严格，且 规定发起人认购股本不得少于发行总额的３５ %（超过人民币１０亿元的，最低也不得少于１０ %）；同时，在公司设立上，发起设立的，发起人要“缴纳全部股款”，募集设立的，发起人要认购３５ %的股份，而实际上，基础设施规模大，耗资多，项目发起人不可能付出如此高昂的费用。 第二 关于企业组织形式：我国把证券的发行与公司的组织形式联系起来，按照 公司法 第１９９条和 股票发行与交易管理暂行条例 第７条规定，股票发行人必须是股份有限公司。 若采用有限责任公司形式，只能发行公司债券，但又受到净资产额不超过４０ % 的限制。 第三 “中方控股”问题：若采用股份有限责任公司形式，按照 外商投资产业指导目录 规定，基础产业如铁路、公路、电力必须由中方控股，不允许外商独资。 这样得出的结论是：以股份有限责任设立的就必须是国家控股的外商投资股份有限公司，而这又违背了以ＢＯＴ吸引外资的初衷，也使“风险分担”和项目的“移交”有名无实。 （五） 合同法 ：ＢＯＴ方式是一种合同安排（Ｃ ontractual arrangement） ,除政府特许协议外，还涉及投资合同、融资合同、设计合同、建设合同、原材料供应 合同、出售采购合同、运营维修合同、设施移交合同等，无疑，这些都应受 合同法 的调整。 另外，新 合同法 第４３条、６０条和第９２条，增加了对商业秘密的保护，包括“先合同保密义务”、“个体履行中的保密义务”和“后合同保密以为”三种，即政府在ＢＯＴ项目的招标、实施过程中，对投标人或实施人提交的投标书、设计方案等文件，无论合同是否成立，双方对于在谈判中获取的信息都有保密的义务；即使在旅行过程中或项目终止后，合同虽无规定，但依据ＢＯＴ合同的性质、交易习惯和诚实信用原则，不同投资主体仍负保密义务。 （六） 招标投标法 ：按照国际惯例，对基础设施进行公开竞争投标，已成为各国确定项目主办者主要的甚或唯一的办 法。 影响招标竞争的因素主要有运营收入、收费标准、特许期限、土地出让面积等。 而招标、投标、评标、定标、授标的进行，有必要纳入法制的轨道。 菲律宾１９９１年通过的 第６９５７号法令实施细则 就对招标文件、招标内容、招标程序和投标评估等作了详细的规定。 相应地，我国的 招标投标法 也应适用于ＢＯＴ项目招标、投标的全过程。 （七） 担保法 ：在政府保证上， 担保法 第８条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外”，对此存在很大争议。 陈治东教授认为 ，《担保法》“限制了对私人投资项目进行担保的可能性”；孙潮教授也认为，该法与《境内机构对外担保管理办法》“排除了政府和公益部门为经济活动担保的可能性”；［１３］但严锡忠先生主张“ＢＯＴ项目中政府保证的法律性质，实则为政府获取相当权利所必须履行之义务，而非尽担保之责”；［１４］慕亚平、赵康还提出“政府对ＢＯＴ的保证，不同于一般对外资项目的保证，因为ＢＯＴ项目的协议具有｀特许协议｀的性质，政府对其保证只是针对该协议作出的”，［１５］然后从行为性质、主体、内容、责任承担和适用规范等角度进行了论证。 笔者赞同后两种观 点，因为政府保证得以体现的“特许协议”，属于公法性质，政府享有一定特权，主体双方地位不平等，这次新《合同法》没有将“行政合同”纳入，就足以证明，“特许协议”与一般的民事合同不同，故不属于《担保法》的调整范畴。 （八）《外汇管理条例》：由于ＢＯＴ项目的产品或服务是在当地消费，获取的收入也是项目所在地的货币，难以通过项目自身来达到外汇平衡，这就产生了外汇风险问题。 ＢＯＴ项目外汇风险包括：外汇管制险、本币与外币自由兑换险和外币汇率险。 １外汇管制险。 我国是实行外汇管制的国家，金融自由化程。