开放教育试点法学专业毕业论文(编辑修改稿)

开放教育试点法学专业毕业论文(编辑修改稿)内容摘要：

治原则在确定合同准据法方面起着重要作用，因而在合同法领域引起的争议也最大。 关于合同法律适用的理论分歧中有一种就是关于什么是首要原则的争论，即主观论和客观论的对立。 主观论认为，在合同中当事人既然有权按照自己的意志和协议创造某种权利义务，他们当然有权选择适用于他们之间的合同法律。 客观论认为，合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，因而合同应适用何国法律不能完全根据当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种有最密切联系的客观标志来确定。 相比之下，客观论的渊源较早，后被主观论取而代之。 但是近来，客观论修正后卷土重来，人们又倾向于在主观论的基础上，吸收客观论的合理成分，将二者加以结合，来确定合同的准据法，合同自体法理论即其中一种。 合同自体法（ the proper of the contract）的名称最早由英国学者提出来，关于具体内容，学术界并未取得一致。 韦斯特来克指出，合同自体法是支配合同内在有效性和效力的法律，是与合同有真实联系的法律。 戴赛和莫里斯的著作称，合同自体法是当事人明示选择的法律，当事人没有明示时，根据合 同的条款、性质和案件的总体情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切联系的法律支配。 威希尔和诺斯教授也基本上持这种主张。 这种确定方法也受到了多数学者的支持。 该种方法的优势在于，它既肯定了意思自治原则，又补充了意思自治的不足：对当事人没有选择的情况作出规定。 后来《美国第二次冲突法》、 1951 年《比荷卢国际私法条约》、 1980 年欧共体《合同债务法律适用公约》、 1986 年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》也采用了该种方法。 各主要法系国家中意思自治原则地运 用及实施现状 在解决国际私法案件中的法律冲突时适用意识自治原则，是大陆法系和英美法系大多数国家均采用的方法，但具体理念有一定差异，现以合同为例做以分析。 传统的英国国际私法理论主张无限制的意思自治。 该理论允许当事人选择任何一个国家的法 律作为其合同关系的准据法，这个法律可以与合同毫无联系。 但对当事人选择法律的行为及所选法律的范围同样有条件限制：当事人选择法律的意思必须合法，不能排除有关公共秩序及国家重大政策的强行法律规范的适用。 此外，当事人选择合同准据法必须是善意的，必须有合法的目的，并且是合法产生的，不存在规避公共政策的意图。 因而，所谓无限制的意思自治是相对的，并不是绝对的“无限制”。 许多大陆法系国家十分强调合同与准据法之间的内在联系，要求当事人不得选择与合同毫无实际联系的法律，这被称作有限意思自治。 如，波兰 1926 年的国际私法规定， 当事人合同准据法的选择只限于当事人国籍所属国、住所地、合同缔结地、合同履行地、标的物所在地的法律。 美国《冲突法重述（第二次）》第 187 条第 2 款也指出：允许当事人在通常情况下选择准据法，但当事人在选择某一法律时，必须有一种合理的依据，这种合理的依据主要表现为当事人或合同与所选的法律之间的内在联系，即合同或在那里缔结，或合同谈判在那里进行，或合同在那里履行，或合同的标的位于该地，或当事人的住所、居所、国籍、营业地在该地。 否则，选择被法院认为无效。 意思自治原则在我国的实施现状 我国《民法通则》第四条便规定“ 民事活动应遵循自愿原则”。 《民法通则》第145 条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定除外。 涉外合同的当事人没有选择的，适用于合同有最密切联系的国家的法律。 ” 我国《合同法》分别从第三、第四、第八条，从不同的角度对合同自由做了阐述，对意思自治作了展示。 其中第三条规定合同当事人法律地位平等，为合同自由提供了必要的前提，因为意思自治是平等的必然延伸；只有民事主体的地位平等，各自独立，互不隶属，才谈得上意思自治，否则建立在特权和歧视之上的意思自治也只是徒具形式的自由。 《合同法》第四 条虽没有明确使用合同自由的字样，但却不折不扣的载负着合同自由的精神，是关于合同自由最为明确的规定。 而第八条强调依法成立的合同对当事人具有法律拘束力，受法律保护，更是提高了合同自由在合同法中的地位。 我国《合同法》第一百二十六条规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。 涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 ” 这说明我国关于合同法律适用的首用原则是当事人意思自治，同时也接受了合同自体法的观点。 但是这些规定都是原则性的，仅体现我国立法承认了意思自治原 则在。