建筑工程施工合同讲座电子版(编辑修改稿)

建筑工程施工合同讲座电子版(编辑修改稿)内容摘要：

大陆法系，国家没有考证过。 但是从目前在国内的仲裁机构的 情况来看，包括现在的公信力最高，影响最大的北京仲裁委，他们审理的建筑工程施工合同纠纷案件，应该说质量比较高。 包括很多施工合同纠纷案件当事人，愿意去北仲参加仲裁。 主要是因为我觉得北仲很多仲裁员是复合型的专业人才。 你比方说这些人，原来在大学本科研究生就学的公共建设，后来又通过司法考试，第二学历是法律通过这种方式取得了律师资格或者在公司做法务。 所以这种情况下，同时兼有两个行业的知识，或 19 者同时在北京市招标办公室，或者说有关的建筑施工企业从业。 所以在这种情况下，专业对专业，就是这样的审理我觉得可能都是明眼人之间的过招 ，我觉得这种情况下可能审理的更清晰，对其中的是非看得更明白。 所以我觉得专业化发展本身，不管是从司法机关还是仲裁机构来讲，涉及到中立、裁决的单位来讲，这都是一个必然趋势，这也是施工合同专业性的一个特点所决定的。 在这一点来讲，我还想说除了专业性强以外，施工行业的交易惯例多，他所特有的交易惯例多。 你比方说像施工合同里面约定索赔条款，是在其他合同里面没有的，索赔条款就是说有工期索赔，有工程质量索赔，还有有关的材料交付，还有其他的一些内容，索赔的条款很多。 从索赔的法律意义来讲，他的这个索赔是一个什么概念呢。 就是说他的交易惯例从法律上来衡量他，怎么看他呢。 应该讲索赔他有两个方面的法律意义，咱们讲违约金，违约金有两个功能一个是填充性、补偿性，或者说还有一个是惩罚性，第一功能是填平损失，第二是功能是惩罚违约当事人。 现在从学者的实务来讲，要强化违约责任里面的填充或者是补偿功能，要淡化这种惩罚功能。 索赔是什么概念呢。 索赔就是具有这种填充和补偿，把损失填平这么一个功能，但是他不具有惩罚性功能。 同时索赔还具有构成时效中断，重新起算时效的职能。 所以索赔在建筑行业的施工合同里面来讲，他是一个惯例，也体现在合同文本里面。 前几年的 时候看到一个文书，一审法院讲当事人承担了违约责任，所以就不再承担索赔责任，这个观点是不能成立的，因为在施工合同里面违约责任和索赔责任是并行的。 承担了违 20 约责任不能够抹除当事人的索赔责任，它是并行的，这是行业所特有的惯例。 而且在国际工程建设过程中，也大量的存在着索赔，或者某种程度来讲索赔的责任，索赔的约定远远大于或者多余有关违约的约定。 这是一个特点。 再一个特点，我觉得施工合同的惯例来讲，他存在着大量的签证，就是说如果比合同文本的内容丰富或者是内容量大，应该最大的我觉得就是施工合同。 建设部跟国家工商行政管理局颁布 的 建设工程施工合同指定合同文本 里面包含了三部分内容，通用条款，协议条款，还有一个共三部分内容，合同内容就已经写得很多了，就一本了。 但是即使再完善的施工合同，他也必须得细化、变更以后才能够执行。 这是施工合同的行业惯例也好或者说他的法律特性也好所特有的一个特点。 所以在施工合同中，必然采用了大量的经济洽商变更，经济洽商的表现形式，包括双方当事人签证，会谈纪要、补充协议，往来函件，也有的包括监理签任，还有的是包括在施工日志，所以这些内容都是主合同的组成部分，或者没有构成主合同的组成部分，他也构成了当事人单方的意思表 示，所做出的承诺，或者是一个重要的证据。 他对案件的处理结果，对最终工程款的结算，都会产生或者发生作用，所以在这个过程，这个是施工合同的特点，也就是换句话说，不管施工合同签了有多少，内容有多严密，他也必须得细化才能够履行。 不存在着一份施工合同履行到底的这么一个情节，这也是施工合同的特点所决定的。 在这个里面有关联的问题就讲，通过招投标程序，也就是发出中标通知书 30 天以内，招标人和中标人按照中标通知书所记载的实质性内容，他们签订的施工合同文本，这 21 个合同文本能不能动。 如果动是不是构成了黑白合同。 我个人认为，通过招、 投标形式签订的合同，他必须细化变更才能够履行。 他跟以当事人通过其他形式比方说邀请招标或者是双方当事人自主协商，没有通过招、投标的形式签订的合同是一样的。 必须得细化变更才能够履行。 就是说法律所讲的黑白合同是背离了中标通知书所记载的实质性的内容，实质性内容是核心，并不是说招、投标的合同不能动。 招、投标的合同跟其他的合同没有任何差异，他也都是施工合同，他也都必须变更细化之后才能够履行。 所以我觉得这也是施工合同自身的一个特点，就是合同文本多，而且这些合同文本本身来讲，他就是主合同签订的再详尽，内部再多，他也必须得变 更和细化才能够履行。 所以在法院审理建设工程施工合同中，出现了经常是一车一车的。 一般施工合同纠纷案件，卷宗都在 10 份以上。 为什么卷这么多呢。 主要就是经济洽商变更极度多，所以当事人的争点，也主要在哪个工程点上有没有签证，或者说工期顺延的时候，当时签了没有。 那几天北京有大暴雨，有三天之内不能施工，看甲方是不是给乙方的请求做了签证，是不是签认了工期顺延的要求。 所以我觉得从他的法律特点来讲咱们讲了几个特点，第一个具有承包性质的，他是一个承包合同，他是一个组合的或者是一个复合的法律关系，第二个特点，他讲的是专业技术强， 跟其他的合同不一样，第三点我们讲的是交易惯例多，就是建筑工程施工合同，在经营管理中所有形成的历史性的一些特点多。 这个里面讲了合同文本，讲了索赔，讲了其他的一些内容。 除了交易惯例多，除了讲这些内容以外，我觉得还有一个特点， 22 工程款应当支付利息，这应该也是建筑行业的一个特点。 你比方说咱们买房子的时候，我欠开发商购房款，我是不是应该还给他支付利息啊。 好像没有这么一个说法，街上去买东西的时候，买了电视、买了冰箱，欠付购货款的时候，一般都说不支付利息，主要是承担违约责任，违约责任不足以弥补损失的情况下，应当赔偿损失， 至此而已。 但是业主欠付施工人工程款的情况下，他除了承担违约责任和索赔责任以外，还应当支付利息。 在前期修订的《建筑法》修改的文本里面讲，要双倍支付利息，但是双倍支付利息从实务部门来讲有不同的看法，因为支付利息是孳息，法定孳息，双倍支付利息本质来讲就是属于惩罚责任，相当于违约金了。 但是为什么按照法定标准支付利息。 这个来讲，从学理上来讲也很难说得透彻，我自己也请教过一些专业的一些学者，大家也是见仁见智，但是我总感觉好像这个事大家都没有说得特别透彻。 但是说支付利息本身也是建筑工程施工合同的法律特征之一，所以这是我对 建筑工程施工合同的法律特点的认识，第一讲是承包，第二个讲专业技术强，第三个交易惯例多，合同文本多，都存在着洽商和变更，这是讲他的所固有的法律特点。 这是我要讲的建筑工程施工合同法律问题的第一个方面，施工合同所固有的这些特点。 23 建筑工程施工合同与承揽合同的关联点 第二个方面想讲一下建筑工程施工合同与承揽合同，他之间的共同点和差异点是什么。 前面在介绍背景的时候讲到，建设工程施工合同本质来讲就是承揽合同，在德国《民法典》里面，把建设工程合同在承揽合同里面单独规定了有几条，我印象当中有三 条还是五条，就是单独解读建设工程合同的相关问题。 咱们国家是给规定了 15 章和16 章分别两章规定的，我觉得分别两章规定符合了咱们国家的现实。 一个是建筑市场本身的盘子大，再一个是咱们国家的建筑工程施工合同跟国外的合同之间存在着很大的差异，这种差异并不是完全的法律意义上的差异，他是经营管理模式上的差异所造就的。 你比方说，国际咨询工程师协会向下的菲迪克文本，还有欧洲采取的其他的一些合同文本，他对于建设工程施工合同或者是建设工程这种管理模式基本上是采取工程师管理的模式，结构工程师，有电气工程师，有管理类的工程师，他在整 个施工过程还存在着常态的争端解决机制。 就是说咱们所有说的争议评审机制，形成争议评审小组，有专业的工程师， 24 专业技术人员作为常态的纠纷解决方式，来解决这些工程发生的纠纷。 咱们国家的工程建设的管理模式，是采取项目经理部的管理模式，项目经理部的法律地位是公司的内设机构，就是工厂跟车间的关系。 你比方说像房地产经营这块，你比方说首创集团跟某一家房地产公司，两家合作搞一个房地产项目，这种情况下，并不是首创以自己的名义直接从事房地产开发经营，另外跟他合作的房地产公司，一般情况下来讲，也不是按照自己的名义来经营房地产，而是两 家合作成立一个房地产项目公司。 你比方说整个的开发的小区，东方家园，成立一个东方家园房地产开发有限公司，东方家园的房地产公司的股东是谁呢。 就是首创集团和另外一家房地产公司。 就这两家公司的投入和产出体现的是东方家园房地产公司的股东权益，东方家园房地产公司作为一个项目公司，按照项目运作的周期由工商部门和政府主管部门给他核定他生存的期限。 你看讲一般的房地产公司是五年到十年，他是一个项目公司，他的周期是五年到十年。 所以在这种情况下就是投资者所享有的权益，包括他经营管理的形式，是向项目公司派驻高管。 谁投资大，谁派的人就 多，就可能当上董事长，投资小的人可能就当上总经理，通过这种形式，股东分红的方式，从项目公司股东分红的方式来实现自己的投资利益。 但是施工合同就不一样，施工合同一般来讲，北京城建集团三个公司，这个是一个独立法人，他在修建历史博物馆的时候，他承揽的时候是北京三建，他实际上在历史博物馆干活的是历史博物馆的项目经理部，由他来做。 项目经理部跟公司之间实际上也是一个内部承包关系，择权利进行分配，通过公司内部的管 25 理机制，还有他们签订的内部承包合同，通过这种形式来进行管理。 所以就形成了现在的这种建筑行业经营管理的模式，与国外 现在不完全相同。 不相同的主要是采取了项目经理部的这样一个责任方式。 就是说，他本质来讲，实行的是施工层和管理层分开。 当然这样的情况下作为公司来讲，他不用养很多人，由项目经济部再找劳务分包单位专门从事项目建设的劳务工作。 当然这种经营管理模式也是有利有弊，从目前来看，公司跟项目经理之间存在着诸多矛盾，主要是在利益分配的格局上，对于项目经理来讲，希望实现自己的小集团的利益，所以就把这个项目是多报亏损，少报盈利，在这种情况下，自己可以留出大部分，甚至出现了项目经理回收了公司的款项以后，卷钱跑了，发生了刑事案件。 所以建 筑业也在探讨，这种卷钱跑的是不是侵害集体财产。 是不是侵害公司财产。 是不是构成刑事犯罪。 是不是应该追缴这些财产。 他不是一般的民事纠纷。 所以是这么一个管理模式。 首先讲在这么一个管理模式之下，就应该有跟他相对应的法律制度，所以咱们国家建筑公司的管理模式，是项目经理人的管理模式，所以进行的培训也都是项目经理人的培训，在法院出庭的当事人，绝大部分代表公司的委托代理人都是项目经理，因为公司高管来出庭，根本不了解项目情况，实际上项目运作都是由项目经理运作的。 我自己想，可能跟行业不贴边，就是建筑行业能不能比照房地 产行业这样。 成立项目公司，就是通过项目公司股东，你比方说公司的建筑公司在工地上有项目，然后我在这个公司，我给派了总经理，然后项目经理自己揽得活，他可以当副总经理，通过公司股东权益的形式，比 26 较规范的，在公司法框架之下运做的这种模式来实现公司的项目经理之间的利润分成，达到择权利益相对的平衡，公平合理，可能就不会像现在这样了，产生这么多的矛盾。 我讲这么一番话的意思就说，在国内的项目经理管理模式跟国外的工程师管理模式存在着巨大的差异，所以在法律体系跟法律制度上来讲，也必然有跟这种经济制度相适应的这种法律体系和模式。 所以我觉得，包括现在讲得最多的菲迪克 文本，对中国目前的经营管理体制来讲，是不适用的或者是原则上不实用。 比如说像二山水电站，布鲁克水电站，还有一些大型的，属于国际投标、招标的项目，世行或者是亚行贷款的项目，对这些项目来讲，是适用的。 因为本身来讲，世行和亚行就要求采用这种合同文本，投资方都采取的。 或者说外国政府向中国政府低息， 优惠贷款，包括政府采购有要求的，这种情况下可以采取国际上通行的菲迪克文本，但是我觉得在目前国内建筑市场实行项目经理人管理模式之下，结果引进了一个工程师管理模式的合同文本，我觉得有点好像牛头 不对马嘴，我觉得在这个情况下，不是引进一个先进的管理模式，而且首先是要考虑国内自身的实际情况。 所以我说这个意思就是说，目前按照《合同法》第 15 章、第 16 章，分别规定，特别是强调了建筑工程施工合同作为一个独立的章节，给他脱离出来，而且有一些条款做出了相应的规范，包括窝工，包括工程质量，包括其他的一些内容的规范。 我觉得适应国内的这种建设市场的管理模式。 法律体系来讲必须跟国内的经济相适应，因为法律是上层建筑，是受社会经济基础决定和制约的，所以你必须得符合这种经济模式。 所以我说的这一点算 27 是题外话了，建筑工程合同与承 揽合同异同来看，首先来讲应该适应国内的这种经济管理模式。 这是我要说的第一点。 第二点是施工合同与承揽合同在有关法律点上的异同。 第一点讲一下，你比方说承揽合同里面讲，承揽人在定做人未交付承揽费用的时候，承揽人有权留置订购物，你比方说我去做一件西服，找张裁缝，张裁缝做西服的时候，人家把西服给我做好了，我没有给人家西服加工的费用，那么这种情况下，张裁缝说的，你要不给钱，我就不给你西服，你拿钱来把西服取走。 这是顺理成章的。 所以《合同法》第15 章有关承揽部分的 264 条规定，定做人未向承揽人支付报酬或者是材料费 等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。 讲得很清楚，工作成果享有留置权。 那现在在审判实务中，很多施工企业就讲这个事，就是在《合同法》第 287 条规定，就是说本章没有规定的，适用第 15 章，也就是承揽合同。