以案学法100例(六)(编辑修改稿)

以案学法100例(六)(编辑修改稿)内容摘要：

须承担，这是 特殊侵权损害。 特殊侵权适用 过错推定、无过错责任和公平责任几种归责原则，但必须是法律有明文规定的。 部队对于演习现场的清理和防范工作，曾经作出一系列相关规定。 20xx年１０月１日颁布的《军用爆炸物品安全管理条例》第三十二条规定，使用爆炸物品的单位完成作业后，必须彻底清理作业现场。 对未爆炸和残留 的爆炸物品应当按照规定就地销毁，严禁在作业现场遗留未爆炸的爆炸物品。 《内务条令》第二百九十三条第五项也规定，实弹射击和演习后，认真清查收缴剩余弹药，对瞎火弹、不爆弹按照规定处理。 部队如果 以 “告示 ”为由，并没有采取较有效的安全防范措施设置明显的标志， 一旦造成地方人员误入演习场而导致不应有的伤亡结果发生的，就应当承担相应的赔偿责任。 演习场是属于军事禁区、军事管理区还是属于其他的军事设施，对于确定部队和地方人民政府的对其管理责任的大小有重要意义。 如果演习场属于 军事禁区 的军事设施，那么非 8 法进入、不听制止的行为不仅 要受到法律的约束，而且值勤人员必要时还可以 采取强制措施，甚至使用武器 ；如果演习场占用的是 地方的区域，属于临时供 军事训练、演习使用而划定的 警戒范围 ，那么部队与当地人民政府就有义务和责任对其安全保密措施负责。 如果部队在演习结束后未及时对现场遗留的哑弹等爆炸物品进行清理，没有尽到应当尽到的注意义务，例如不设置警戒、告示标志，不设置警戒哨和值勤人员，对当地村民私自进入演习场地捡拾行为放手不管，等等，那么对因部队哑弹而导致的地方人员死伤事故就应承担相应的民事责任。 本案中， 部队已经 作了应尽的防范工作 ，不应当 对擅自 进入 演习场的儿童死伤承担赔偿责任 ， 由于事故的发生地毕竟在部队的演习场所，从照顾军民关系的方面考虑，可以视情给予死伤者亲属 必要的补偿。 527. 异产毗连房屋，是指结构相连或具有共有、共用设备和附属建筑，而为不同所有人所有的房屋。 建筑物按单元划分并出售后，单元的购买者之间形成多产权的所有权关系，单元所有者依其所购买的份额对建筑物套内空间独自占有、使用、享有专有权，但对全体业主专有权之外的部分享有共有权。 而根据相关法律、法规，所有人和使用人在房屋共有、共用部位， 不得有损害他方利益的行为。 两个以上相互毗邻的不动产所有 人或占有人之间，一方行使不动产的占有、使用、收益、处分权时，享有 要求另一方提供便利或接受限制的权利。 此外，根据民法关于相邻关系的处理原则，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。 给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。 本案陆某在共用外墙上放置花盆确实给楼下的邻居造成安全隐患，而其设置晾衣架则是为了方便生活，因此法院最后判决要求陆某拆除花架，而允许其保留晾衣架。 528. 我国刑法第三百四十八条规定 ，非法持有毒品罪，是指 非法持有 鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品数量较大的行为。 所谓的数量较大是指海洛因的数量为 １０克 以上。 非法持有毒品罪是指 明知 是毒品而非法持有且数量较大的行为。 这里的 “持有 ”主要指以 占有、携带、藏有 等方式非法持有，至于所持毒品的 来源如何 ，并 不影响 本罪的成立。 本案中李某非法随身携带 １８．８ 克海洛因而被当场抓获，毫无疑问应构成非法持有毒品罪。 至于这些毒品的 所有权 是否属于李某，并 不影响定罪。 同时，邱某也应构成非法持有毒品罪。 因为毒品虽然只是在李某身上起获，但本案属于共同犯罪，海洛因是两人 共同出资共同购买，而且邱某与李某始终结伴而行，没有脱离对毒品的控制，所以应该说这１８．８克海洛因是被两人共同持有的。 将１８．８克海洛因割裂开来，认为二犯罪嫌疑人各有一半的所有权， 达不到 １０克 以上 的定罪数量，是 对本案片面而僵化的理解。 所以，李某和邱某两人 均构成 非法持有毒品罪。 529. 刑法第二百九十三条第三项规定的强拿硬要是指以蛮不讲理的手段强行索要市场、商店的商品以及他人的财物，其主观上是滋事的故意，客观表现是强行索要，而基于暴力的强取财物的行为应另行定罪 （如抢劫罪）。 吸收犯表现为数行为属于实施某种犯罪 的同一过程，前行为是后行为必经阶段，后行为是前行为发展的自然结局。 寻衅滋事 后又以 暴力强取财物 的前后行为，是两个 独立的行为，所以不存在重罪吸收轻罪的问题。 被告人王某强取钱财的故意独立于诸被告人随意殴打他人的寻衅滋事的故意，寻衅滋事的故意以打人完毕为终结，而其夺取现金 （ 100 元） 和手机 （ 价值１６８３元 ） 的行为则出于非法占有的另一故意。 因此， 应定寻衅滋事罪和抢劫罪。 （本案例与 518 案例 有出入） 530. 刑法第一百九十四条第二款规定，金融凭证诈骗罪是指以非法占有为目的，使用 9 伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、 银行存单等其他银行结算凭证，财物数额较大的行为。 本案中， 被告人叶某 所在 邮政储蓄专柜隶属于邮政储汇局，系国有企业单位；被告人叶某身为该储蓄专柜代收话费营业员，属于受国有企业委托经营国有财产的人员，根据刑法第三百八十二条第二款规定， 应视为国家工作人员 ，符合贪污罪的主体要件。 该邮政储汇局的储蓄业务与收取话费业务在 同一储蓄专柜内，且其电脑软件系同一系统，并能互相办理 ，因此，被告人叶某在上班期间，办理储蓄业务与代收话费业务均属于其职务范畴，其 采取窃知储户存款存折账号，以作废存折调换并变造存折，而且利用电脑微机秘密调 试存折取款密码 等手段，非邮政工作人员不能采用，故系利用 职务之便 而非工作之便。 根据刑法第九十一条第二款之规定，储户的存款属于公共财产，并且贪污罪侵害的对象亦可为 其他工作人员 管理经营的公共财产；被告人叶某以非法占有为目的，采用变造储户存款存折，窃取密码，指使他人冒名支取等手段，骗取公共财物数额特别巨大 （ 60 万元） ，侵犯了公共财物的所有权及公务廉洁性，客观上符合贪污罪的特征 ， 应以 贪污罪 追究其刑事责任。 （本案例与 430 案例有出入。 案情中并没介绍 代收话费营业员 可以办理 邮政储蓄 ，何来职务之便。 既然 是职务之便又何来 侵害其他工作人员管理经营的公共财产。 因此，本案应为利用工作之便 变造储户存款存折骗取 存款的行为 ， 应以 金融凭证诈骗罪 定罪。 ） 531. 根据我国刑事诉讼法的规定，侦查羁押期限除发生第一百二十八条规定的 两种情形外 ，一般 从逮捕之日 起计算。 从保护犯罪嫌疑人的 合法权益 来看，也应从逮捕之日起计算。 侦查管辖发生变化，在于侦查机关对案件 定性不准 ， 过错并不在犯罪嫌疑人 ，如果从移送之日起计算，无疑延长了对其的羁押期限，显然对犯罪嫌疑人的人权保护不利。 对后一侦查机关来说，从逮捕之日起计算，并不会对其侦查造成太大影响。 前一侦查机关已 经进行的侦查工作会大大 有利于 后一侦查机关的侦查，二者的工作是 前后连贯、相辅相成 的。 因此，侦查羁押期限从逮捕之日起计算，并不会因为侦查期限缩短而对后一侦查机关的侦查工作造成太大影响。 审判管辖改变后重新计算 审理期限 的法理并 不适用于此。 根据刑事诉讼法的规定，审判管辖改变后重新计算审理期限，主要是基于审判独立的考虑， 前一法院对案件的审理并不代表后一法院的审理 ，而且也不像侦查那样会有利于后一法院。 有人把关于审判管辖改变的相关规定套用于侦查管辖的改变，显然是对法理的错误理解。 532. 故意杀人罪在绝大多数情况下是 以 作为形式 出现的，但现实生活中 以不作为方式构成的故意杀人罪 也不鲜见。 根据我国刑法理论的通行观点，构成 不作为犯罪的前提是行为人具有作为的义务 ，而产生作为义务的根据（来源）大致有 四种 ，即：（１）法律明文规定的作为义务；（２）职务或业务要求的作为义务；（３）法律行为引起的作为义务；（４）先行行为引起的作为义务。 尤其是 先行行为 引起的作为义务构成不作为犯罪问题颇为复杂，先行行为产生的作为义务源于 法律的禁止规范 ，如果行为人由于自己的行为给法律保护的利益造成了一定的危险，他就 产生了采取积极行动 防止危害结果发生的义务，即有责 任保证这一危险不会转变为损害结果发生的现实。 就故意杀人罪而言，如果行为人因其 先前的行为 ，给他人的生命安全造成危险，而行为人对此具有认识，在 有能力有条件采取 积极措施防止他人死亡结果发生时却 放任不管 ，则行为人就构成了 基于先行行为的不作为故意杀人罪。 《最高人民法院〈关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条规定： “行为人在交通肇事后为逃避法律追究， 将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃 ，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定， 以故意杀 人罪或者故意伤害罪定罪处罚。 ”由于交通肇事后，受伤严重的被害人往往处于昏迷状态，行为人 无法直接感知 被害人是否确已死亡， 如果 将行为人感知是否死亡 作为认定交通肇事罪或者故意杀人罪的 依据 ，则会给司法实践中的类似案件如 10 何定性带来 不必要 的争论。 本案， 黄金龙 交通 肇事后 ， 为逃避法律追究，竟将生命垂危的被害人黄某带离事故现场，抛弃在一偏僻地点１．５米深的沟内藏匿 ，致黄某得不到及时救治而死亡的行为， 构成不作为的故意杀人罪。 533. 按照最高人民法院20xx年９月２０日发布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》第四条第四款的规定，走私珍贵动物制品价值 ２０万元 以上的，属于情节特别严重，应处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条：（１）珍贵动物制品 购买地允许 交易；（２）入境人员为 留作纪念 而携带珍贵动物制品进境，不具有 牟利 目的。 同时具有上述两种情形，达到《解释》第四条第四款规定的量刑标准的，即 “走私珍贵动物制品价值２０万元以上 ……” 的， “一般处五年以上有期徒刑，并处罚金 ”。 最高人民法院于20xx年１１月１７日通过的《关于审理破坏野 生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：珍贵野生动物制品的价值，依照国家野生动物保护主管部门的规定核定。 国家林业局（即上述 “主管部门 ”）于20xx年６月１３日颁布的《关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》中规定：一根未加工象牙的价值为２５万元；由整根象牙雕刻而成的一件象牙制品，应视为一根象牙，其价值为２５万元；由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品，这些象牙块或者象牙制品总和，也应视为一根象牙。 534. 传统的罪刑法定原则：法无明文规定不为罪 ，法无明文规定不处罚。 其具体内容包括：（１） 排除习惯法， 即只承认刑法的渊源是立法机关制定的 成文法 ；（２） 刑法无溯及力 ，即不允许根据行为后施行的刑罚法规处罚刑罚法规施行前的行为；（３） 禁止类推解释 ，即禁止对于法律没有明文规定的事项，适用关于同它相类似的事项的法律进行解释；（４）否定绝对的不定期刑 ，即不允许在法律中规定完全没有刑期的自由刑。 进入２０世纪６０年代以来，上述罪刑法定原则的内容又有新的发展，最重要的有两点：一是 确立了明确性原则 ，即法律的用语应当明确，不 能模棱两可 ；二是 实体适当原则 ，又称为 刑罚法规 适当 原则或者 刑法内容 适正原则，即刑罚法规规定的犯罪和刑罚都应是适当的。 详言之，刑法仅仅从形式上规定犯罪和刑罚是不够的，其内容必须是合理的，要适应具体社会的要求，把确实需要用刑罚处罚的行为，规定为犯罪，并依照社会伦理观念规定适当刑罚尺度。 按照原来罪刑法定原则， “无法律则无犯罪亦无刑罚 ”的标准 ，只要有法律的规定，不管刑罚法规的内容如何，都要严格执行，这种做法被认为不违反罪刑法定原则。 但加上罪刑法定原则新内容 ——实体适当原则后，则 不宜这样处理。 这要求我们在适用法律时，必须从两方面考虑问题：一方面， 法律没有规定为犯罪 的行为 ， 即使该行为有很大的社会危害性，也不能追究行为人的刑事责任 ，如当事人自己隐匿证据的行为，虽然严重妨害司法程序，但只要他不是帮助当事人毁灭、伪造证据，而只是当事人自己毁灭、伪造或者隐匿证据，就不能追究他的刑事责任。 另一方面，法律规定为犯罪的行为，如果根据危害行为的具体情况，司法人员认为处罚过重，或者不需要处罚时，可以 从保障人权 这一罪刑法定原则宗旨出发，作 变通 处理。 本案中， 张某走私珍贵动物制品的行为，确实达到了 “情节特别严重 ”的数额标准 （ 所携带的非洲象牙及其制品共计价值人民币４１６万余元 ）。 但从无牟利目 的、购买地允许交易等情节考虑，判无期徒刑或者死刑显然过重，最后法院变通处理为处七年有期徒刑 ， 处罚金人民币２０万元，是较为合理的。 这虽然与最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第四款规定相冲突，但其并不违反刑法第一百五十一条，也符 11 合罪刑法定原则中 “实体适当 ”的精神。 刑法第六十三条第二款 规定： “犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚 ”。 535. 根据现行法律规定和司法解释，受贿、贪污１０万元以上，就属于刑 法规定的 “情节特别严重 ”，可以被判死刑。 尽管中国的司法解释规定受贿贪污数额在１０万元以上就可判死刑，但司法实践中处决贪官的犯罪金额线实际上 远远高于这个法定标准。 这 反映了当前中国在处理经济犯罪问题上的 刑罚尴尬。