20xx年国家司法考试法制史讲义(编辑修改稿)

20xx年国家司法考试法制史讲义(编辑修改稿)内容摘要：

了精确的解释与说 明，而且尽可能 引用儒家经典作为律文的理论根据。 《永徽律疏》的完成， 标志着中国古代立法达到了最高水平。 作为中国封建法制的最高成就，《永徽律疏》 全面体现了中国古代法律制度的水平、风格和基本特征，成为中华法系的代表性法典 ，对后世及周边国家产生了极为深远的影响。 《永徽律疏》是迄今保存下来的 最完整、最早、最具社会影响 的古代成文法典。 （二）十恶 １．从“重罪十条”到“十恶”。 所谓“十恶”是隋唐以后历代法律中规定的严重危害统治阶段根本利益的常赦不原的十种最严重犯罪， 渊源于北齐律的 “重罪十条”。 隋 《开皇律》 在“重罪十条”的基础上加以损益， 确定了十恶制度。 【注意】 重罪十条北齐创，《开皇律》中变十恶。 ２．唐律中“十恶”的具体内容： （１） 谋反 ：谓谋危社稷，指谋害皇帝、危害国家的行为； （２） 谋大逆 ：指图谋破坏国家宗庙、皇帝陵寝以及宫殿的行为； （３） 谋叛 ：谓背国从伪，指背叛本朝、投奔敌国的行为； （４） 恶逆 ：指殴打或谋杀祖父母、父母等尊亲属的行为； （５）不道：指杀一家非死罪三人及肢解人的行为； （６） 大不敬 ：指盗 窃皇帝祭祀物品或皇帝御用物、伪造或盗窃皇帝印玺、调配御药误违原方、御膳误犯食禁，以及指斥皇帝、无人臣之礼等损害皇帝尊严的行为； （７） 不孝 ：指控告祖父母、父母，未经祖父母、父母同意私立门户、分异财产，对祖父母、父母供养有缺，为父母尊长服丧不如礼等不孝行为； （８） 不睦 ：指谋杀或卖五服（缌麻）以内亲属，殴打或控告丈夫大功以上尊长等行为； （９） 不义 ：指杀本管上司、受业师及夫丧违礼的行为； （１０） 内乱 ：指奸小功以上亲属等乱伦行为。 唐律中“十恶”制度所规定的犯罪大 致可以分为两类，一为侵犯皇权与特权的犯罪，一为违反伦理纲常的犯罪。 而且，唐律规定 凡犯十恶者，不适用八议等规定，且为常赦所不原 ，此即俗语所谓“十恶不赦”的渊源。 （三）六杀、六赃与保辜 1．六赃。 六赃指《唐律》规定的六种非法获取公私财物的犯罪 （ 1） “受财枉法 ”，指官吏收受财物导致枉法裁判的行为。 （ 2）“ 受财不枉法 ”，指官吏收受财物，但未枉法裁判行为。 （ 3）“ 受所监临 ”，指官吏利用职权非法收受所辖范围内百姓或下属财物的行为。 （ 4）“ 强盗 ”，指以 暴力获取公私财物的行为。 （ 5）“ 窃盗 ”，指以隐蔽的手段将公私财物据为己有的行为。 （ 6）“ 坐赃 ”，指官吏或 常人 非因职权之便非法收受财物的行为。 明清 律典中有“ 六赃图 ”的附配。 2．保辜。 指对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的一项特别制度。 唐律规定：“手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌肢体及破骨者五十日。 ”在限定的时间内受伤者死去，伤人者承担杀人的刑责；限外死去或者限内以他故死亡者 ，伤人者只承担伤人的刑事责任。 唐代确定保辜期限，用以判明伤人者的刑事责任，尽管不够科学，但较之以往却是一个进步。 （四）五刑与刑罚原则 １．唐律中的五刑。 唐律承用隋《开皇律》中所确立的五刑即笞、杖、徒、流、死五种刑罚，作为基本的法定刑，其规格与《开皇律》稍有不同： （ 1）笞刑：由 10 到 50，每等加 10； （ 2）杖刑：由 60 到 100，每等加 10； （ 3）徒刑：由一年到三年，每等加半年； （ 4）流刑：由 20xx 里到 3000 里，每等加 500；另 外有加役流。 （ 5）死刑：分绞、斩二等。 ２．唐律中的刑罚原则。 （１）区分 公、私罪 的原则。 公罪 是指“缘公事致罪而无私曲者”，即在执行公务中，由于公务上的关系造成某些失误或差错，而不是为了追求私利而犯罪。 私罪 包括两种：一种是指“不缘公事私自犯者”，即所犯之罪与公事无关，如盗窃、强奸等。 另一种是指“虽缘公事，意涉阿曲”的犯罪，即利用职权，徇私枉法，如受人嘱托，枉法裁判等，虽因公事，也以私罪论处。 【记忆口诀】 公罪从轻，私罪从重。 （２）自首原则。 ①严格区分 自首与自新 的界限。 唐代以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的，叫做自首。 但犯罪被揭发或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代称作自新。 对 自新采取减轻处罚的原则。 ②规定 谋反等重罪或造成严重危害后果无法挽回的犯罪不适用自首。 ③规定自首可以免罪，但赃物必须按法律如数偿还。 ④自首不彻底的叫“ 自首不实 ”，对犯罪情节交代不彻底的叫“ 自首不尽 ”。 对于不实不尽者，只处罚其不实不尽的那部分行为，如实交代的部分不再处罚。 ⑤轻罪已发，能首重罪，免其重罪；审问他罪而能自首其余罪的，免 其余罪。 （３）类推原则。 即对律文无明文规定的同类案件，凡应减轻处罚的，则列举重罪处罚规定，比照以解决轻案。 凡应加重处罚的罪案，则列举轻罪处罚规定，比照以解决重案。 例如，《盗贼》篇规定：夜间无故入人家者，主人当时将其杀死，不负刑事责任；今主人将其折伤，当然无罪，此为“举重明轻”；又如《盗贼》篇规定：谋杀期亲尊长者，不论已伤、未伤，皆斩。 今若有人实行杀、伤其期亲尊长，比已伤未伤更重，自应处死无疑，此为“举轻明重”。 【记忆口诀】 减轻处罚举重明轻，加重处罚举轻明重。 （４）化外 人原则。 即同国籍外国侨民在中国犯罪的，由唐王朝按其所属本国法律处理，实行属人主义原则，不同国籍侨民在中国犯罪者，按唐律处罚，实行属地主义原则。 【记忆口诀】国籍相同属人主义；国籍不同属地主义。 （五）唐代的司法制度 唐代沿袭隋制，皇帝以下设大理寺、刑部、御史台三大司法机构。 （１）大理寺。 大理寺以正卿和少卿为正副长官，行使 中央司法审判权 ，审理中央百官与京师徒刑以上案件。 凡属流徒案件的判决，须送刑部复核；死刑案件必须奏请皇帝批准。 同时 大理寺对刑部移送的死刑与疑难案件具有重审权。 （２）刑部。 唐代刑部以尚书、侍郎为正副长官，下设刑部、都官、比部和司门等四司。 刑部有权参与重大案件的审理，对中央、地方上报的案件具有复核权，并有权受理在押犯申诉案件。 （ 3）御史台 御史台以御史大夫和御史中丞为正副长官，下设台、殿、察三院，作为中央监察机构。 御史台有权监督大理寺、刑部的审判工作，同时参与疑难案件的审判，并受理行政诉讼案件。 御史台中分设台院、殿院、察院，统辖下属的诸御史。 台院是御史台的 基本组成部分 ，设 侍御史 若干人，执掌纠弹中央百官，参与大理寺的审判和审理皇帝交付的重大案件。 殿院，设 殿中侍御史 若干人，执掌纠察百官在宫殿中违反朝仪的失礼行为，并巡视京城及其他朝会、郊祀等，以维护皇帝的神圣尊严为其主要职责。 察院，设 监察御史 若干人，执掌纠察州县地方官吏的违法行为。 （ 1）三司推事 刑部侍郎、 御史中丞 、 大理寺卿 共同审理地方或中央发生的重大案件 （ 2）三司使 大理寺评事 、 刑部员外郎、监察御史 审理地方不便于解往中央的案件 （ 3）督堂集议制 每逢 重大死刑案件 ，皇帝下令“中书、门下四品以上及尚书九卿议之”，以示慎刑。 唐 代地方司法仍由 行政长官兼理。 州县长官在进行司法审判时，均设佐史协助处理。 州 一级设 法曹参军 或 司法参军 ， 县 一级设 司法佐史 等。 县以下乡官、里正对犯罪案件具有纠举责任，对轻微犯罪与民事案件具有调处的权力，结果须呈报上级。 （１）刑讯的条件与证据。 唐律规定在拷讯之前，必须先审核口供的真实性，然后反复查验证据。 证据确凿，仍狡辩否认 的，经过主审官与参审官共同决定，可以使用刑讯；未依法定程序拷讯的，承审官要负刑事责任。 同时规定，对那些人赃俱获，经拷讯仍拒不认罪的，也可“据状断之”，即根据证据定罪。 （２）刑讯方法。 ①刑讯必须使用符合标准规格的 常行杖 ，以杖外他法拷打甚至造成罪囚死讯者，承审官要负刑事责任。 ②拷囚 不得超过三次 ，每次应间隔 20 天 ，总数不得超过 200 下 ，杖罪以下不得超过所犯之数。 若拷讯数满仍不招供者，必须取保释放。 凡有违犯，承审官须负刑事责任。 ③拷讯数满，被拷者仍不承认的，应当 反拷告状之人 ， 以查明有无诬告等情形，同时规定了反拷的限制。 （３）规定对两类人禁止使用刑讯，只能根据证据来定罪： ① 具有特权身份的人 ，如应议、请、减之人； ② 老幼废疾之人 ，指年 70以上 15以下、一肢废、腰脊折、痴哑、侏儒等。 5．法官回避制度 唐代为防止审判官因亲属或仇嫌关系故意出入人罪， 《唐六典》第一次以法典的形式，肯定了法官的回避制度 ，即所谓“鞫狱”，官与被鞫人有亲属仇嫌者，皆听更之。 （六）唐律的特点与中华法系 ①礼法合一 ②科条简要与宽简适中 ③立法技术完善 2．唐律的地位 唐律是 中国传统法典的楷模与中华法系形成的标志。 唐律是我国封建法典的楷模，在中国法制史上具有继往开来、承前启后的重要地位。 唐朝承袭秦汉立法的成果，吸收汉晋律学的成就，使唐律表现出高度的成熟性。 唐律因具有封建法典的典型性，故对宋元明清产生了深刻的影响。 ： 朝鲜的《 高丽律 》、日本文武天皇制定的《 大宝律令 》、越南李太尊《 刑书 》皆模仿唐律而成。 第一 章 中国古代法制史 (两宋的法律） （一）《宋刑统》与编敕 １．《宋刑统》 宋太祖建隆四年（公元 963 年），在 工部尚书 判大理寺卿窦仪等人的奏请下，开始修订宋朝新的法典。 同年 7 月完成，由太祖诏“付大理寺刻板摹印，颁行天下”，成为历史上 第一部刊印颁行的法典。 全称《宋建隆重详定刑统》，简称《宋刑统》。 《刑统》的编纂体例可以追溯至唐宣宗时颁布的《大中刑律统类》。 北宋初一度沿用的《大周刑统》，便是 《刑统》体例在五代时发展的结果。 《刑统》在编纂上， 以传统的刑律为主，同时将有关敕令格式和朝廷禁令、州县常科等条文编附于后，使其成为一部具有统括性和综合性的法典。 《宋刑统》和《唐律疏议》相比有这样一些特点： （ 1）两者的篇目、内容大体相同。 （ 2）《宋刑统》在 12 篇的 502 条中又分为 213门 ，将性质相同或相近的律条及有关的敕、令、格、式、起请等条文作为一 门。 （ 3）《宋刑统》 收录了五代时通行的部分敕、令、格、式，形成一种律令合编的法典结构。 （ 4）《宋刑统》删去《唐律 疏议》每篇前的历史渊源部分，因避讳对个别字也有改动，如将“大不敬”的“敬”字改为“恭”等。 【记忆口诀】 刊印颁行宋刑统，篇下分门体例新。 ２．编敕。 敕的本意是尊长对卑幼的一种训诫。 南北朝以后成为皇帝诏令的一种。 宋代的敕是指 皇帝对特定的人或事所作的命令。 敕的效力往往高于律，成为断案的依据。 依宋代成法， 皇帝的这种临时命令须经过中书省“制论”和门下省“封驳”，才被赋予通行全国的“敕”的法律效力。 编敕，是将一个个单行的敕令整理成册，上升为一般法律形式的一种立法过程。 神宗时设有专 门的编敕机构“ 编敕所 ”。 3．律与敕的关系 （１） 仁宗前基本是“敕律并行” ，编敕一般依律的体例分类，但独立于《宋刑统》之外。 （２） 神宗朝敕地位提高 ，“凡律所不载者，一断于敕”， 敕已到足以破律、代律的地步。 （３）敕主要是关于 犯罪与刑罚 方面的规定，所谓“丽刑名轻重者，皆为敕”。 （二）刑罚的变化 １．折杖法。 建隆四年颁行“折杖法”，改变五代以来刑罚严苛的弊端。 新的“折杖法”规定： 除死刑外，其他笞、杖、徒、流四刑均折换成臀杖和脊杖。 折杖 法对缓和社会矛盾曾有一定作用。 但 对反逆、强盗等重罪 不予适用。 ２．配役。 配役刑渊源于隋唐的流配刑。 推行折杖法之后，原有的流刑实际上便称为配役。 为补死刑和折杖后的诸刑刑差太大，有轻重失平之弊，朝廷遂增加配役刑的种类和一些附加刑，使配役刑成为一种非常复杂的刑名。