20xx年司法考试辅导讲义刑法学正式稿(编辑修改稿)

20xx年司法考试辅导讲义刑法学正式稿(编辑修改稿)内容摘要：

淫罪，传播性病罪，嫖宿幼女罪，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，传播淫秽物品罪，巨额财产来源不明罪，行贿罪，介绍贿赂罪，故意泄漏国家秘密罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用 职权罪，执行判决、裁定失职罪，私放在押人员罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪。 偏僻问题也常考，例如刑法的特别规定问题： 法律上把一个犯罪作为另一个犯罪处罚情节的，不需要数罪并罚。 法定从一罪处罚，不适用数罪并罚的。 法律规定的例外情况：骗取出口退税罪和偷税罪的竞合 （四） 严格遵循考试大纲的规定 司法考试大纲对刑法部分的考试的基本要求是：系统掌握刑法的体系、结构和各知识点；准确把握刑法基本原则和各种制度的具体内容；正确理解犯罪的一般概念与犯罪构成的原理；全面理解排除犯罪的 事由、各种犯罪形态的特征与成立条件；弄清各种刑罚的基本内容、适用对象以及在适用中应当注意的问题； 熟练掌握各种具体犯罪尤其是常见罪、多发罪、严重罪、疑难罪的概念、构成要件以及相关犯罪之间的区别；熟悉刑法条文和有关的司法解释，了解刑法规定和司法解释的理论依据与实践依据；能够运用刑法规定与刑法理论正确、全面透彻地分析疑难案例。 司法考试的考核范围很广，考试大纲是司法考试理论法学题目的范围；而必读法律法规是考试试题中应用法学题目的考核范围。 从这个层面划分来看，司法考试题目是由理论法学和应用法学构成的。 司法解释在考试中 地位显著，这是我国司法考试的一大特点。 从历年试题来看，刑法试题都在考试范围之内。 （五） 重视考核运用刑法理论和刑法规定解决实际问题的能力 近两年司法考试的选择题和案例分析已经不存在功能上的区分，而只存在考核方式上的差异。 绝大多数选择题就是案例分析题，而且呈现出分值小、覆盖面广、难度大、逻辑性要求高等鲜明特点，其中许多选择题更直接考核刑法理论研究和司法实践中的前沿问题。 如 2020 年卷二单选第 6 题关于预先设置防卫装置致使小偷受伤的定性，就是一个兼具理论性、实务性和前沿性的话题。 我国刑法理论界对此也未能予以足够充 分的研究并形成有充分说服力的共识。 对诸如此类的试题的回答，要求考生具有相当的理论功底和实务素养。 三、复习技巧 （一） 超然于普通学习，掌握刑法规律 对刑法的基本概念、基本理论、疑难问题、热点问题、争议问题、刑法规定、司法解释、司法会议纪要等方面的材料分类整合。 以结果加重犯为例，进行归纳 ：抢劫致人重伤、死亡的；强奸致人重伤的、死亡的；非法行医致人重伤、死亡的；非法拘禁致人重伤、死亡，虐待致人重伤、死亡的；暴力干涉婚姻自由致人死亡的；绑架致人死亡的；拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或 者其他严重后果的；放火、爆炸、投毒、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备等造成人身伤亡或者重大财产损失的；生产销售假药严重危害人体健康；生产、销售劣药后果特别严重的； 生产、销售不符合卫生标准的食品对人体健康造成严重危害的；生产、销售有毒、有害食品造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的；劫持航空器致人重 伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的；劫持船只、汽车造成严重后果的；暴力危及飞行安全造成严重后果的；煽动群众暴力抗拒国家法律、法规实施造成严重后果的；组织、运送他人偷越国（边）境造成被组织人重伤、死伤 的； 挪用公款数额巨大客观上不能退还的；徇私舞弊不征、少征税款造成特别重大损失的。 再如数罪并罚问题： 第 120 条 组织、领导和积极参加恐怖活动组织罪并实施其他犯罪的，数罪并罚。 第 294 条 组织、领导和积极参加黑社会性质的组织又有其他犯罪的，数罪并罚。 第 140 条至第 148 条 犯产销伪劣商品罪，暴力威胁抗拒检查的，数罪并罚。 第 157 条 以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪，数罪并罚。 第 171 条 出售、运输伪造货币，同时使用的，以出售、运输罪和使用伪造的货币数罪并罚。 第 204 条 纳税人 缴纳税款后，骗取所缴纳的税款的，定偷税罪； 骗取税款超过所缴纳的税款部分，定骗取出口退税罪，与偷税罪数罪并罚。 第 241 条 收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，定强奸罪。 收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、 侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。 收买被拐卖的妇女、儿童，并有前两款规定的犯罪行为的，数罪并罚。 第 244 条 雇用童工罪，造成事故，又构成其他犯罪的，数罪并罚。 ” 第 198 条 保险诈骗，和故意造成财产损失，故意杀人伤人或使疾病，数罪并罚。 第 318 条 组织 他人偷越国（边）境，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，数罪并罚。 为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪，数罪并罚； 在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪，数罪并罚； 盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他罪，数罪并罚。 因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，数罪并罚。 挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，数罪并罚。 行为人实施抢劫后，为灭口而 故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人数罪并罚。 其他数罪并罚 第 341 条 实施非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪；或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品罪；或者非法狩猎罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。 对实施多种原刑法规定的“流氓”行为，构成犯罪的，应按数罪并罚原则处理。 对于团伙成员相对固定，以暴力、威胁手段称霸一方，欺压百姓，采取收取“保护费”、代人强行收债、违规强行承包等手段，公然与政府对抗的，应按照黑社会性质组织犯罪处理；其中，又有故意杀人 、故意伤害等犯罪行为的，按数罪并罚的规定处罚。 实施 217 条侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚。 实施 217条侵犯著作权的犯罪行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。 （二）重点复习 掌握特例 主要是在掌握刑法的一般原理、制度、犯罪构成之外，还要多掌握 立法定型 和 司法定型 所谓 立法定型 是指刑法中对特定事项的一些特别规定，如 在走私过程中暴力抗拒缉私的，以妨害公务罪和走私罪数罪并罚 ；而 在组织他人偷越国（边） 犯罪过程中暴力抗拒检查的，仅以一罪处罚，不实行数罪并罚。 再如， 挪用公款后使用挪用的公款进行违法犯罪活动的，数罪并罚 ，但 因为受贿而徇私枉法的则择一重罪处罚，不实行数罪并罚 ，等等。 这些需要单独记忆掌握。 所谓 司法定型 ，是指有司法解释和判例确定的一些固定说法，如依法配备公务 用枪的人员，将枪支作抵押的，以非法出租、出借枪支罪论处；接受枪支作抵押的，以非法持有枪支罪论处。 再如， 没有法人资格的私营公司、企业犯罪的，以自然人犯罪论处；专门为犯罪而成立的单位犯罪的，以个人犯罪论处 ，等等。 这也是需要专门记忆的。 在考试的时候，如果遇到上述立法、司法 定型 ，可以想见，对于不知道这些 定型 的人，肯定算是一个疑难问题，并且仅仅根据一般的原理很难推导出正确的结论；而对于知道这些 定型 的人，则只能算是一个简单问题，做起来一定快速、准确，并且心情爽快。 （三） 提高对刑法条文、制度的综合理解运用能力。 今后司考的发展趋向是注重测试考生的素质和综合运用法律知识的能力，因此在复习时应当注意以下几点： 具有整体的观念，掌握法律条文之间的关联，避免只见树木不见森林情况 刑法分则在很多场合规定的是一个罪刑体系，例如： 走私罪 就 是以走私普通货物物品罪为基本罪的罪刑体系； 生产、销售伪劣商品罪 是以生产、销售伪劣产品罪为基本罪的体系； 诈骗罪 实际是以 266 条诈骗罪为基本罪的体系，涉及 12 个具体的诈骗犯罪（ 8 个金融诈骗的犯罪和骗取出口退税款罪、合同诈骗罪、招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪），对这类犯罪孤立掌握是没有意义的，必须系统掌握。 由此推而广之，在故意致人重伤、死亡的场合，存在着以故意伤害罪、故意杀人罪为基本罪的体系，犯刑讯逼供罪、非法拘禁罪、聚众斗殴罪、非法组织卖血罪、强迫卖血罪故意致人伤残、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处 罚。 此外，要正确认定贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、行贿罪必须掌握它们与职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪、挪用资金罪、对公司、企业人员行贿罪的区别等等。 要正确处理过失致人死亡的的案件，必须掌握过失致人死亡罪与交通肇事罪、医疗事故罪、失火罪等致人死亡的界限；要正确认定故意造成财产毁损的案件，必须区分故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪与失火罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪等危害公共安全犯罪的界限。 多看多练，多掌握 立法定型 和 司法定型 ，提高熟练程度。 司考的特点是题多量大， 3 小时的时间需要做 100道题，相当于在平均不到 2分钟的时间 内办理一个有一定难度的案件。 应付这样的考试，仅仅是弄懂了一般原理、规定，指望临场应变、细心推敲是没有成算的。 因为时间和精力都是有限的，临场反复推敲，势必消耗时间和精力，以至于感到时间紧迫、顾此失彼，影响其他考题的正确解答，甚至不能做完全部考题。 许多考生，自我感觉良好，就是成绩不好，重要的原因之一就是 懂得 但不熟练，因为提到什么问题都懂，所以自我感觉良好，如果给他半个小时，从容做上一题，也不至于出错。 但是，如果让他在紧张的气氛下用 3 小时做 100 道题，形势就会发生根本的变 化，平日会做的也做错了。 成绩自然是好不了。 所以，再次提醒考生，考试时 3 小时做 100 道题与平日 30分钟做一道题是两码事，没有熟练程度，是难以取得好成绩的。 要掌握立法、司法 定型 ，就需要 多看 司法解释和案例。 学好 指定用书 是基本的，但死抱着一本 指定用书 是不够的。 还需要找一些司法解释和案例书和看看。 司法解释所解决的是实践中遇到的具有普遍性的疑难问题，而这些问题，往往也是考试的重点，所以多看一定有益。 （四） 了解司法考试的特点，有针对性地选择复习资料、确定复习方法： （ 1）广泛复习，不寄希望于 押题。 40 道选择题，每题四个选项，每个选项可能涉及一个知识点，这样计算下来，仅卷面实际考查的知识点就可能达到 160个之多。 因此复习时保证一定的知识面是必要的。 面对琐碎的选择题，押题是不可取的。 （ 2）注意考查的角度。 注意两个交叉点： A、分则各罪与总则重点的交叉点；B、分则各罪与常见罪的交叉点（区别点）。 刑法中每一个重要的制度或者每一个罪名，都包含很多的知识点，比如保险诈骗罪，最基本的就有四个构成要件的知识，另外还涉及数罪并罚、法条竞合、犯罪形态、共犯等共同性问题；另外，刑法的基本制度在具体罪 名上可能有不同的特点，如诈骗罪、绑架罪既遂的特点就不同。 因此，具体罪名与刑法基本制度（如故意、刑事责任年龄、行为、结果、共犯、未遂、中止、正当防卫、数罪并罚等等）的交叉点往往容易成为考查的角度。 （ 3）处理好重要基本点（常考知识点）与知识面（非常考）的关系。 在重要基本点上出题概率高，每年刑法试题中属于基本点的知识占一半以上 （参见 2020 年刑法试题考点分析），必须扎实掌握。 如总则方面： A、刑事责任年龄尤其是相对刑事责任年龄的规定； B、主观方面的故意、过失认定，尤其是间接故意与过于自信过失的认定 ，事实错误问题； C、客观方面的行为的基本形式，尤其是不作为行为的特点，构成犯罪的前提条件； D、正当防卫和防卫过当的认定； E、未完成罪，尤其是预备犯与未遂犯的界限，未遂犯与中止犯的界限，未遂犯与既遂犯的界限，以及未完成罪的责任问题； F、共犯的认定和责任，尤其是一些貌似共犯但不认为是共犯的情况和主犯、从犯、教唆犯的种类和责任；G、罪数形态，如对想像竞合犯、牵连犯、继续犯、吸收犯等的理解和运用； H、累犯； I、自首犯立功的认定与处理原则； J、数罪并罚的原则和数罪并罚的三种情况； K、缓刑、假释的适用与撤销； L、死刑、 罚金刑的适用等。 分则方面如：侵犯财产类犯罪、侵犯人身权利类犯罪、贪污贿赂类犯罪等。 （ 4）善于对不同问题作不同程度地掌握。 对于重点问题，应当深入、细致、全面掌握；对于面上的问题，只需要浅浅地了解就足够了。 对于一些法条和司法解释的特殊规定，则记住即可。 即所谓“面面俱到、程度不同”。 （五）认真阅读 指定用书。 现在 指定用书 的篇幅比以往明显增加，内容自然也较为详细，如因果关系的几种情况，分则的定罪部分等。 因此认真阅读 指定用书 ，适当记忆，会对提高成绩有所帮助。 （六） 分析案例的一般方法 关于是否构成 犯罪的分析，一般考虑：（ 1）法律有无明文规定，法律无明文规定的，再可恨也不是犯罪。 （ 2）情节显著轻微，危害不大。 就是这种行为刑法倒是禁止了，如侮辱、诽谤，聚众扰乱社会秩序，聚众扰乱公共场所、交通秩序，遗弃、虐待，寻衅滋事等，如果情节不够严重或者不够恶劣的，不认为犯罪。 （ 3）缺乏总则一般要件，如责任年龄。