20xx三校名师主观考题破译(编辑修改稿)

20xx三校名师主观考题破译(编辑修改稿)内容摘要：

年 3月 1 日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。 大蒜总价款为 100 万元，货交丙公司后甲公司付 50 万元货款，货到甲公司后再付清余款 50 万元。 双方还约定，甲公司向乙公司交付的 50 万元货款中包含定金 20 万元，如任何一方违约，需向守约方赔 付违约金 30 万元。 张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于 20xx 年 3月 1 日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为 100 万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。 其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。 20xx 年 4月 1 日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将 50 万元大蒜货款和 50 万元绿豆货款汇付给乙公司。 按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。 20xx 年 4月 5 日，甲、丁公司签订以 120 万元价格转卖大蒜的合同。 4月 7 日因 大蒜价格大涨，甲公司又以 150 万元价格将大蒜卖给戊公司．并指示丙公司将大蒜运交戊公司。 4月 8 日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。 戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款 50 万元。 后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按 130 万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。 甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。 9 问题： 1．大蒜运至丙公司时，所有权归谁。 为什么。 2．甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合 同的效力如何。 为什么。 为什么。 4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款。 为什么。 5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任。 为什么。 6．甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何。 为什么。 7．丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何。 为什么。 8．甲公司是否有权要求己公司返还绿豆。 为什么。 [参考答案 ] 1．甲公司。 因为大蒜是动产， 除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。 甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜所有权人。 考点：标的物所有权的转移 《合同法》第 133 条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 ”据此，本题中大蒜的所有权自交付时起转归甲公司所有。 大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订 立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。 考点：合同的效力， 最高人民法院 《关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释（二）》第 15 条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。 ”据此，本题中大蒜的所有权自交付时起转归甲公司所有，甲公司有权与丁公司或戊公司签订转卖合同，多重买卖中的两个合同都是有效的。 3．戊公司承担。 在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损灭失的风险由买方承担。 故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。 考 点：在途货物买卖中风险的转移 《合同法》第 144 条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。 ”据此，甲公司交付的是交由承运人运输的在途货物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人戊公司承担。 4．不能。 因为合同具有相对性，甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。 考点：因第三人原因造成违约的责任承担 《合同法》第 121 条规定：“当事人一方因第三人的 原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。 当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。 ”本题中，大蒜交付给承运人丙公司后，乙公司的债务已经履行完毕，甲公司不能因第三人戊公司的原因拒绝承担其应对乙公司承担的违约责任。 5．不能。 因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选择适用违约金或者定金。 考点：违约金与定金的选择适用 《合同法》第 116 条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 ”据此，乙公司只 能选择违约金条款或定金条款而不能同时要求甲公司承担违约金责任和定金责任。 10 6．有效。 因为甲公司通过向乙公司支付 50 万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为进行了追认。 考点：对无权代理行为的追认 最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第 12 条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。 ”本题中，甲公司将 50 万元大蒜货款和 50 万元绿豆货款汇付给乙公司，汇款行为即是履行合同义务的行为，根据前述规定，应视 为甲公司对绿豆买卖合同效力的追认。 7．无效。 丙公司的转卖行为属无权处分（效力待定）行为，因为甲公司拒绝追认丙公司行为。 考点：无处分权人订立合同的效力 《合同法》第 51 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 ” 8．无权。 因为乙公司构成善意取得。 考点：善意取得 《物权法》第 106 条第 1 款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得 该不动产或者动产的所有权： (一 )受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 ”本题中，已公司对丙公司代为托运的事实并不知情，转让的价格较为合理，并且绿豆已经交付，符合善意取得的构成要件，己公司巳取得绿豆的所有权，甲公司无权要求返还。 阅卷老师感言： 阅卷结束后我对司法考试民法的认识和对考生的了解可以说是“了如指掌、入木三分”。 首先我看到的是考生的语言文字功夫极差，连一句完整的、意思表达 清晰的话都写不出来。 语言繁琐，语句不通，涂涂画画，不堪入目者居多数。 归其原因可能是平时不动笔造成的。 最典型的如题目第 2 问“甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何。 为什么。 ”很多同学的答案写为“合同有效成立” —— 这种话就是“鬼话”。 这是一个典型的错误说法，“合同有效成立”的含义是合同因订立程序等合法，而成立了，是事实判断。 人家问的是合同效力如何，答案要求的是对合同效力的状态做出判断，“合同有效成立’’是典型的答非所问。 其次，不用法言法语答卷，满篇大白话。 如果你在分析问题或者回答、阐述你的法 律观点的时候，不能适时使用法律语言，没有体现出命题人、阅卷人所期待的考生的法律语言能力，你是肯定不能得高分的。 如有的考生的表达“风险由戊公司承受’’、“由于无权处分合同悬而未决，效力不确定”等等。 最后，对待考试的态度有问题。 有同学竟然用蓝色的笔答卷，连起码的应试规则都没有认真阅读。 如果字迹清晰，一般也都给分了。 看到这种情况是在是让人感到厌恶。 叁 、 考生答卷实例评判与阅卷教师谏言 1. 20xx 年真题（本题 22 分） 案情： 20xx 年 1 月 1 日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅，租期为 五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。 洽谈时，乙告诉甲屋顶有漏水现象。 为了尽快与女友丙结婚共同生活，甲对此未置可否，付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。 入住后不久别墅屋顶果然漏水，甲要求乙进行维修，乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故现在乙不应承担维修义务。 于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。 丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。 更换瓦片大约花了 10 天时间，装修则用了一个月，11 乙不知情。 更换瓦片时，一名工人不 慎摔伤，花去医药费数千元。 20xx 年 6 月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶出现大面积漏水，造成甲一万余元财产损失。 20xx 年 4 月．甲遇车祸去世，丙回娘家居住。 半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。 原来， 20xx 年 12 月甲曾向戊借款 10 万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该 别墅由戊使用。 在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥匙交付于戊。 问题： 1．甲乙之间租赁合同的期限如何确定。 理由是什么。 如乙欲解除与甲的租赁合同，应如何行使权利。 2．别墅维修及费用负担问题应如何处理。 理由是什么。 3．甲丁之间存有什么法律关系。 其内容和适用规则如何。 摔伤工人的医药费用、损失应如何处理。 理由是什么。 4．别墅装修问题应如何处理。 理由是什么。 5．甲是否有权请求乙赔偿因 20xx 年 6 月屋顶漏水所受损失。 理由是什么。 6．丙可否行使对别墅的承租使用权。 理由是什么。 7．丙应如何向戊主张自己的权利。 理由是什么。 （一）答卷实例照片： 12 （二）给分标准： 1．不定期租赁【或无固定期限租赁】。 （ 2 分）乙可以随时解 除合同，但应当在合理期限 前通知承租人。 （ 2 分） 2．甲支出的维修费用由乙负担。 （ 2 分）【以下任答其一即可得分】甲的维修属于无因管理人的行为；因维修影响了甲的使用，应当相应减少租金或延长租期。 （ 2 分） 3．无名合同关系。 （ 2 分）应由丁承担。 （ 2 分） 4．恢复原状【或赔偿损失】。 （ 1 分）理由是承租人未经出租人同意，对租赁物进行改装或增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。 （ 1 分） 5．无权。 （ 1 分）造成第二次漏水不属于租赁物本身的原因，是甲自身的原因，乙无过错，因此损 失应由甲自行承担。 （ 1 分） 6．可以。 （ 1 分）理由是承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。 （ 1 分） 7．丙有权请求戊返还原物。 （ 1 分）理由是丙为合法占有人，有权请求侵占人返还原物。 （ 1 分） （三）得分情况 ：根据司法部阅卷评分标准细则，此题得分 10 分。 （四）阅卷教师评述得失分详细原因： 1．此问中这位考生由于把无固定期限租赁合同误答成固定期限合同，所以后面的理由也就跟着错误。 这是大家应该注意的地方，千万不能把结论答错，否则理由就 跟着错，一错到底。 该小题不能得分。 2. 参考答案是由乙承担，但是这位考生答是由甲自行承担。 与第 1 题一样，结论错误，理由也就错误，该小题不能得分。 3．该题答出是无名合同给 2 分，这位考生只指出是合同关系，但是没有指出是无名合同，可以酌情给 1 分；该位考生指出了丁为雇主，并由丁承担，基本符合参考答案要求，给2 分。 4．该考生指出了恢复原状并要求甲赔偿损失，得 2 分；指出的理由也基本正确，可以得 1 分。 5．该考生指出的甲无权要求乙赔偿损失，符合要求，能够得到 1 分；理由部分指出漏水的原 因是由于自购瓦片所致，虽然没有说明不是租赁物本身所致，理由部分也可以酌情给1 分。 6．该考生所答丙可以主张租赁物的使用权，与参考答案一致，可以得到 1 分；理由部分虽与参考答案的表述不完全一致，但是意思相同，可以得到理由部分的 1 分。 7．该考生在此问题上有点答非所问，问题是丙应如何向戊主张权利，参考答案是丙有权请求戊返还原物，而考生答的是丙可以向戊主张自己与甲系夫妻关系等等，因此该题不能得分。 （五）阅卷教师谏言： 考生在解答历年民法题时，最容易丢分的就是不知道命题老师要问什么， 因此答题没有一点针对性，丢分可惜。 例如，本题第 3 问，甲丁之间存在什么法律关系，许多考生不知所云，有答合同关系的，有答民事债务关系的，很少有人答出无名合同关系，这就是做题时不知道怎么对问题进行定位，建议通过多做历年考题以克服这方面的盲点。 肆 、 强化训练与预测试题 （一） 案情： 郭某某、何某、张某于 20xx 年 8 月 8 日各出资 1 万元买得一幅名画，约定由郭某某保管。 同年 10 月，郭某某出差遇到赵某，赵某愿购买此画，郭某某即将画作价 45000元卖给赵某。 事后，郭告诉何、张。 何、张要求分得卖画的款项，郭某某便分别给 了何、张13 各 15000 元。 赵某买到该画后，于同年 12 月又将该画以 5 万元卖给王某。 二人还约定：买卖合同签订后赵某即将画交付给王某，但由于本地正在筹备一次个人收藏品展览，赵欲参加，所以双方约定该画交付后如果半年内收藏品展览未举行，则该画的所有权即转移给王某。