房地产--论施工过程中的合同的管理及工程索赔分析(编辑修改稿)

房地产--论施工过程中的合同的管理及工程索赔分析(编辑修改稿)内容摘要：

须具备一定形式和手续的合同。 (5)为订约当事人利益的合同与为第三人利益的合同。 根据订立的合同是为谁的利益，可将合同分为为订约当事人利益的合同与为第三人利益的合同。 为订约当事人利益的合同，是指仅订约当事人享有合同权利和直接取得利益的合同。 为第三人利益的合同，是指订约的一方当事人不是为了自己，而是为第三人设定权利，使其获得利益的合同。 在这种合同中，第三人既不是缔约人，也不通过代理人参加订立合同，但可以直接享有合同的某些权利，可 直接基于合同取得利益。 如为第三人利益订立的保险合同。 (6)主合同与从合同。 根据合同间是否有主从关系，可将合同分为主合同与从合同。 主合同，是指不依赖其它合同而能够独立存在的合同。 从合同，是指须以其它合同的存在为前提而存在的合同。 (7)本合同与预约合同。 根据订立合同是否有事先约定的关系，可将合同分为本合同与预约合同。 预约合同，是指当事人约定将来订立一定合同的合同。 本合同，就是指将来应订立的合同。 3 合同的法律效力 一、有法律效力（有效）的合同 （一）确认合同法律效力的重要性 确定判断合同 法律效力的标准是合同法的核心问题，有法律效力的合同才需要国家强制力保证履行。 合同订立程序从形式上给予当事人平等协商订立合同的机会，但并不能从实质上保证合同能够反映当事人的真实意愿。 因此，合同法需要规定判断合同法律效力的标准，从实质上确定哪些合同受法律保护，必须履行，哪些合同无须履行，不同情况下合同当事人应承担什么权利和义务，以保证履行的合同能够实现当事人和国家预期的经济目标，维护正常的市场交易秩序。 合同的法律效力有三种状况：有法律效力的合同、法律效力不稳定的合同（可撤销或变更的合同）、无法律效力的合同。 （ 二）合同有效的基本要件 自然人订立合同应当具有完全民事行为能力。 其中，个体工商户必须依法经工商行政管理机关核准登记，取得营业执照，并在核准登记的业务范围内订立合同。 代理人代订合同，必须事先取得委托人的授权委托书，并在授权范围内以委托人的名义签订，才对委托人直接产生权利和义务。 ，没有损害国家、集体、第三人的利益以及社会公共利益。 意思表示是当事人将与对方订立合同的意愿表现于外部的行为。 意思表示应当是当事人自主、自由、自愿地表达的真实意志。 只有当事人 在订立合同的过程中，对合同的内容表达了其真实的意思，合同才受法律保护。 、形式和订立程序不违法（不违反法律、行政法规的强制性规定）。 合同的内容不得违反法律、法规的强制性规定（如法律、法规明令禁止从事的活动），法律、法规规定必须采用特定形式或必须经过公证、鉴证或批准、登记后才能生效的合同，必须符合特定的形式或履行特定程序才能生效。 （三）有效合同的法律效力 ，具有法律约束力。 有效合同的法律约束力体现在以下几个方面：（ 1）双方当事人应承担相应的法律义务 ；（ 2）双方当事人不得擅自变更或解除合同；（ 3）合同受国家强制力保障。 合同成立与合同有效是不同的概念。 合同成立后才涉及合同有无法律效力，从何时发生法律效力的问题。 签订合同时，当事人的意思表示一致合同即告成立，但已成立的合同如果缺乏合同有效的要件，则合同虽然成立，也属于无效合同。 所以，合同成立是合同有效的基础，已订立的合同必须符合合同的有效要件，才有法律效力。 通常听说的依法成立的合同，是指完全符合合同有效要件的合同。 4 第二章 建筑工程承包合同 我国建设工程 施工合同 一 .定义 建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。 依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。 二 .作用 建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同，是建设工程的主要合同，同时也是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。 施工合同的当事人是发包方和承包方，双方是平等的民事主体。 三 .注意事项 目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行， 且发包人拖欠工程款的情况相当严重，而施工企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。 在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理，有效规避合同履行的法律风险，已成为当务之急。 (一 )、审查发包人与承包人履约情况 对发包方主要应了解两方面内容： ① 主体资格，即建设相关手续是否齐全。 例：建设用地是否已经批准。 是否列入投资计划。 规划、设计是否得到批准。 是否进行了招标等。 ② 履约能力即 资金问题。 施工所需资金是否已经落实或可能落实等。 对承包方主要了解的内容有： ① 资质情况； ② 施工能力； ③ 社会信誉； ④ 财务情况 (二 )、履约管理之工期 1) 工期和施工进度 实际开工日期的认定 ① 承包人有证据证明实际开工日期的，则应认定该日期为实际开工日期。 承包人的证据可以是发包人向承包人发出的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪 5 要、施工许可证等； ② 承包人虽无证据证明实际开工日期，但有开工报告，则应认定开工报告中记载的开工日期为实际开工日期； ③ 若承包人无任何证 据证明实际开工日期，亦无开工报告，则应以合同约定的开工日期为准。 2) 竣工日期的认定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定认定方法： ① 双方确认的日期为竣工日期； ② 建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（注意是经盖章的验收报告的时间，不是竣工验收备案日期，因为竣工验收备案是由建设单位来报送）； ③ 承包人提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； ④ 未经过竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日 为竣工日期。 FIDIC 土木工程施工合同 定义 在本合同中，下列名词及术语，除上下文另有要求外，均应具有本款所赋予的含义： （ 1） “雇主”指本合同条件第Ⅱ部分指定的当事人及其合法继承人，但不指该当事人的任何受让人（除非得到承包人同意）。 （ 2）“承包人”指其投标书已为雇主所接受的当事人及其合法继承人，但不指该当事人的任何受让人（除非得到雇主同意）。 （ 3） “分包人”指合同中指名承担得到部分工程施工的当事人、或经工程师同意分包了一部分工程的当事人及合法继承人，但不指分包人的任何受让人。 （ 4）“ 工程师”指雇主任命的为执行合同规定的工程师任务，并在本合同条件第Ⅱ部分提出姓名的当事人。 （ 5） “合同”指合同条件（第Ⅰ部分和第Ⅱ部分）、技术规范、图纸、工程量清单、投标书，中标通知书、合同协议书（如果已签订）及其明确列入中标通知书或合同协议书（如果已签订）中的其他文件。 （ 6）“规范”指合同中包括的工程技术规范和根据第 51 条或由承包人提供经工 6 程师批准而作出的修改或补充。 （ 7） “图纸”指工程师根据合同规定向承包人提供的所有图纸，计算书和性质类似的技术资料，以及由承包人提出并经工程师批准的所有图纸、 计算书、样品、图样、模型、操作与养护手册及其他性质类似的技术资料。 （ 8）“工程量清单”指构成投标书一部分并已标价填好的工程量清单。 （ 9）“投标书”指承包人根据合同规定为实施并完成本工程及其缺陷修复而向雇主提出并为中标通知书所接受的报价书。 （ 10）“中标通知书”指雇主对投标书的正式接受。 （ 11）“合同协议书”指第 款所述的合同协议（如果已签订）。 FIDIC 工程分包合同 第一部分 通用条件 (定义及解释 ) 定义 （ 1） 在分包合同（如下文所定义）中，所有措词及用语，除上下文另有要求者外，都应具有主合同（如以下所定义）分别赋予它们的相同的含义。 但以下措词及用语应具有本款所赋予的含义： （ 2）雇主、承包商、分包商、工程师的含义 （ 3）“雇主”指本分包合同条件第二部分指定的当事人，以及承包商应随时通知分包商取得此当事人资格的合法继承人或此当事人的受让人。 （ 4）“承包商”指本分包合同条件第二部分指定的当事人，以及取得此当事人资格的合法继承人。 除非分包商同意，不指此当事人的任何受让人。 （ 5）“分包商”指其报价书已为承包商所接受的 当事人以及取得此当事人资格的合法继承人，除非承包商同意，不指此当事人的任何受让人。 （ 6）“工程师”指雇主为主合同目的而指定作为工程师、并在本分包合同条件第二部分保持此同一称谓的人员。 （ 7）主合同、分包合同、分包合同规范、分包合同图纸、分包合同量表、分包商的报价书、承包商发出的中标函、分包合同协议书、分包商的报价书附录、分包合同条件、主合同条件的含义。