企业法律顾问综合法律知识考试复习资料(编辑修改稿)

企业法律顾问综合法律知识考试复习资料(编辑修改稿)内容摘要：

整和立法技术的发展而逐步从具体规范中分离出来的一种 “ 专门化规范 ”。 根据它们在法律调整中的不同功能，大体上可以将其分为 原则性规 范、定义性规范、业务性规范和冲突性规范。 （多选） （ 1）原则性规范的功能在于确定法律调整的指导思想、目的、任务或基本价值取向。 原则性规范在形式上并不具备法律规范所必需的假定、处理、制裁的结构要素，也没有提供明确具体的行为模式，而只是提出立法者对于某一类行为的倾向性要求。 原则性规范的这种高度抽象和概括的性质使它比具体的法律规范更具有稳定性，适用的范围也更广泛。 我国宪法和许多部门法典中都有原则性规范。 例如宪法中关于中华人民共和国公民在法律面前一律平等的规定；刑法中关于罪刑法定、罪刑相适应的规定；民法中关于民 事活动遵守平等、自愿、等价、有偿和诚实信用原则的规定等。 （ 2）定义性规范的功能是确定和解释法律概念的特定含义。 与日常生活中的语言不同，法律语言主要不是用来交流一般信息或情感的，而是传达国家制定或认可的行为规范的。 因此，对法律语言的理解，直接关系到法律关系主体的切身利益和国家机关适用法律的准确性。 这就要求作为 “ 明确的、普遍的、肯定的 ” 规范，对其含义进行表述的法律语言必须十分清晰，应尽量减少歧义。 因而，我国各个基本部门法中都包含定义性规范，如刑法中的 “ 故意犯罪 ” 和 “ 过失犯罪 ” 、 “ 正当防卫 ” 和 “ 紧急避险 ” ， 民法中的 “ 法人 ” 、 “ 不当得利 ” ，诉讼法中的 “ 证据 ” 、 “ 期间 ” 等等的规定，都是通过专门的法律条文来进行定义的。 （ 3）业务性规范是指专门规定法律规范的效力范围的规范。 法律规范的效力范围包括时间效力、空间效力、对人的效力几个方面。 不同法律规范的效力范围有所不同，因此各规范性文件中一般都以专门条文明确规定其效力范围。 例如《专利法》第 69 条规定： “ 本法自 1985 年 4 月 1 日起施行。 ” 又如。 《民事诉讼法》第 4 条规定： “ 凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。 ” 第 5 条规定： “ 外国人、无国籍人、外国企业和组 织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。 ” （ 4）冲突性规范又称 “ 法律选择规范 ” 、 “ 抵触规范 ” 或 “ 间接规范 ” 等，是指在法律、条约或国际惯例中规定的，在处理国际民商事案件过程中，当有关国家的法律规定相互抵触时，应当适用哪一国法律的规范。 冲突性规范的特点在于它在调整国际民商事关系时，并不直接规定当事人的权利和义务，而是指出在某类民事关系中应当适用哪一个国家的法律。 冲突性规范的功能实际上也在于规定法律的效力范围，但与一般的业务性规范相比，它又具有明显的特殊性。 例如，它 只调整特定的社会关系，即国际民商事关系；它不仅指出在发生法律冲突时本国法的适用范围，而且还明确指出在何种情况下应当适用外国法等。 从我国立法的形式结构来看，冲突性规范虽然构成国际私法中的主要规范。 却并未制定专门的部门法典，其有关规定散见于相关国内各部门法和单行法规、国际条约以及国际惯例当中。 在国内法中，比较集中进行规定的有《民法通则》第八章、《民事诉讼法》第四编，此外还有一些单行法规。 从立法内容上看，冲突性规范的指向应当是双向的，即除了指出在何种情况下应当适用中国法，而且应当明确指出在何种情况下可以适用外国法。 而且，冲突性规范对于国际民商事关系的法律适用规定，除了一般性规定如遵守国际条约和协定以外，对于不同种类的法律关系，应当有具体的规定。 例如，《民法通则》第 143～ 149 条对于定居在外国的我国公民的民事行为能力问题、各方主体问的不动产所有权纠纷、涉外民事合同纠纷、侵权行为、离婚问题以及继承问题等分别应当适用哪一国法律，都一一作出了明确的规定。 综上所述，与调整性、保护性规范等规定主体具体权利义务的规范不同，专门化规范不是关于主体具体权利义务的规范，而是一种 “ 关于规范的规范 ” （单选）。 其中原则性规范和定义性 规范是关于具体规范内容的规范，前者规定具体规范的价值目标或基本精神，后者规定具体规范中关键术语的准确含义。 业务性规范和冲突性规范是关于规范效力范围的规范，前者侧重规定具体规范自身的效力范围，后者则规定在发生特定领域法律冲突的情况下，不同规范之间的效力关系问题。 二、法律原则 法律原则是指在一国法律体系中对各种法律制度起指导作用的思想 ,以及具有基础或本源意义的稳定的法律原理和准则（单选）。 法律原则集中地体现了一国法律体系的基本性质、内容和价值取向。 （单选） （一）法律原则与法律规范的区别 （ 1）从规范的内容和文字的表述（单选）来看，法律规范是明确具体（单选）的，并且有着较为严格的内部逻辑结构。 如 “ 凡进行不动产转让，必须缔结书面契约 ” 等规范，法律的意图就非常明确，法律的要求也很清晰，操作性很高，人们可以通过阅读法律文本较为准确地了解它的涵义。 但是，法律原则往往比较抽象（单选），不具备法律规范的逻辑结构，它不预先设定具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果，只对人的行为设定一些概括性的要求或标准。 例如， “ 罪刑法定原则 ” 就是由简约文字表达的法律理念，需要通过阅读法律文本，准确掌握该原则的涵义和要求。 （ 2） 在具体的法律适用中，法律规范的适用表现为 “ 非此即彼 ” 或 “ 全有或全无 ”（单选）的模式。 也就是说，对一个具体的案件，如果经过推理和论证，认为应当适用A 规范，那就不能适用 B 规范，否则就会出现法律适用上的错误。 而法律原则在适用过程中，两个甚至多个原则可以在同一个案件中同时适用而不构成冲突和矛盾，也就是说，某个案件可以同时依据 A原则和 B原则进行裁决，只不过可能对一个原则的考虑多一些，对另一个原则的考虑少一些而已。 比如 ,罪刑法定原则 ,法律面前人人平等原则。 （ 3） 与上一个差异相联系，法律规范的适用范围较 为狭窄 （单选）。 法律规范由于内容具体明确，因此只适用于某一类型的行为。 例如，关于盗窃的规定就不能用于抢劫。 法律原则的适用范围则相对要广泛得多，因为法律原则是从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，所以其适用范围要比法律规则宽广。 比如法律面前人人平等原则，就是一切法律活动都不可回避的基本准则。 （ 4）从法律内容的性质和稳定性方面来看，法律规范主要是规范性的，是针对具体的事项提出具体要求，是特定时期立法者调整社会关系的意图的体现，较容易为立 法者设计或改变（单选）。 而法律原则主要是价值性或道德性的，在大多数情况下，法律原则往往就是道德原则（单选）；如诚实信用原则，就是在长期的社会生活中逐步形成和积淀下来的。 因此，法律原则具有相对的稳定性和权威性 （单选）。 （二）法律原则的功能（多选） 正是因为法律原则和法律规范存在上述区别，所以在实际应用中，它们所发挥的作用或功能也存在差异。 法律原则的功能则主要表现为下列几个方面： 法律原则尤其是某一法律部门中的基本原则，是经过长期的社会生活的发展形成的根本性 规范，是该法律领域的基础性真理或原理。 对于立法者而言，这些基本法律原则是必须遵守的标准。 不论是在某一制度的设计时，在权利义务的分配时，还是对某个法律概念界定时，都不能忽视该法域中的基本原则，更不能与该原则形成矛盾和冲突。 也就是说，具体的立法内容是否和该法域的基本原则相冲突，是衡量该法律是否 “ 合法 ”的一个重要标准。 具体的法律规则不能与法律原则相冲突。 在具体案件审判中，当人们对法律规范和法律概念进行理解和解释时，法律原则具有积极的指导意义。 法律是需要解释的 ，法律的真实意义只有在解释中才能被发掘和呈现，即使是特别明确的法律规范或法律概念，在和具体案件相结合从而推出裁决结果的过程中，也需要司法人员正确合理地解释其含义以及在本案中适用的理由。 在很多情况下，尤其是面对较为概括的规则和较为复杂的案件时，人们往往会得出多种理解和多种解释结果，在这种情况下，法律原则就起了衡量标尺的作用。 正如前面已指出的，对法律规范的制定是以法律原则为指导的，所有的法律规范在理想状态下应与法律原则的要求和精神一致；因此，在对具体规范进行解释时，也应坚持起码应不与法律原则的要求相冲突的标准。 这种利用法律原则判断对法律规范的解释是否正确的方法，在法律解释理论中有时候被称之为目的解释。 （单选） 在法律规范存在矛盾、缺陷或不足时，法律原则可以直接作为判案的依据，起到纠正规范错误和填补法律漏洞的作用。 尽管现代的立法技术和经验十分发达和丰富，但是并不能完全避免在成文法典中出现两个规范矛盾以及对某种问题法无明文规定的情形，或者是出现某种规范在个案中适用的结果无法令人接受的情况。 在这种可以称之为 “ 规则谬误 ” 或 “ 规则不足 ” 的情况下，法律原则可以直接作为案件审判的 根据，从而对规则起到补充和补救的作用，在一定程度上弥补成文法的不足。 但是，必须特别强调的是，尽管我们说法律原则在某些情况下可以直接成为司法审判的依据，然而对这个问题却必须保持谨慎的态度。 法律原则不可以轻易地成为判案的直接依据，（单选）这是由法律原则表述简约、内涵抽象、可操作性差等特点所决定的。 一般说来，法律原则直接作为判案依据往往只出现在下列的情形中，或者说它的适用要满足如下的条件，遵循如下的规则（多选）：（ 1）案件在法律上必须是有争议的特殊或疑难案件，而不是清晰的简单案件；（ 2）没有明确的法律规范作 为依据，即法律存在漏洞；或者是存在法律规范，但两个或两个以上的规范存在冲突，无法判定何者适用；或者是存在一个规范，但该规范适用于本案得出的结果显而易见无法使人接受，即法律存在谬误；如著名的遗产继承中杀害被继承人案件。 （ 3）法律原则的直接引用必须具备充分的理由。 （三）法律原则的种类 按不同的标准可以对法律原则做出不同的分类： ，可分为政策性法律原则和公理性法律原则 （单选） 政策性原则是国家关于必须达到的目的或目标，或实现某一时期、某一方面的任务而采取的方略，如关于 经济、政治、文化、社会等的发展。 例如，我国宪法的规定：国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。 这就是一项政策性原则。 公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则（单选），这是严格意义上的法律原则（单选）。 例如，各国宪法规定的平等原则和人权原则，各国刑法规定的罪刑法定原则，我国民法规定的诚实信用原则等。 ，可分为基本法律原则和具体法律原则（单选） 基本原则是指体现法的根本价值的法律原则，其体现了法律的基本精神，在价值上比其他 原则更为重要，在功能上比其他原则的调整范围更广，是整个法律活动的指导思想和出发点。 例如，法律面前人人平等原则。 具体原则是基本原则的具体化，其以基本原则为基础，构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。 基本原则与具体原则的划分只有相对的意义 （单选），例如， “ 罪刑法定 ” 相对于 “ 法律面前人人平等 ” 原则而言，就是只适用于犯罪与刑罚领域的具体原则；但是在刑法领域，就是刑法的基本原则。 ，可分为实体性法律原则和程序性法律原则 （单选） 实体性法律原则调整实体上的权利和义务关系，例如， 罪刑法定原则、诚实信用原则等就是实体性原则。 程序性原则是通过对法律活动程序进行调整而对实体性权利、义务产生间接影响的原则，例如，诉讼法中的公开原则、回避原则、谁主张谁举证原则等都是程序性原则。 2020 年真题： 2020 年新增法律原则，第一道题就考了法律原则。 单选 ，错误的是（ ）。 『正确答案』 D 『答案解析』本 题考查的是法律原则。 法律原则是指在一国法律体系中对各种法律制度起指导作用的思想，以及具有基础或者本源意义的稳定的法律原理和准则。 法律原则往往比较抽象，不具备法律规范的逻辑结构，它不预先设定具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果，只对人的行为设定一些概括性的要求或标准。 法律原则的功能主要表现为下列几个方面：第一，法律原则对制定法律具有指导意义；第二，法律原则对于法律适用具有指导意义；第三，法律原则有时可以直接作为判案的依据。 在法律规范存在矛盾、缺陷或不足时，法律原则可以直接作为判案的依据，起到纠正规范错误和 填补法律漏洞的作用。 因此，本题正确答案为 D。 三、法律概念 （一）法律概念的功能 法律概念是有法律意义的概念，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语，是在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的。 法律概念与日常生活用语中的概念不同，它通常具有明确的定义和应用范围。 例如，如果一个人的行为引起了他人死亡，在古代法律中并不区分此行为是属于故意杀人、过失杀人、伤害致死，还是属于意外事件。 而在现代法律中，故意杀人、过失杀人、伤害致死等都已成为专门的概念。 （二 ）法律概念的种类 对法律概念可以按一定标准对之加以分类。 （ 1）根据其内容，可以分为基本的（原本的）法律概念和非基本的（与法律相关的）法律概念。 （单选）前者如合同、正当防卫，后者如放火、杀害。 （ 2）根据其所描述的对象，可以分为时间概念、空间概念、涉人概念、涉事概念、涉物概念。 举例来说，期间是时间概念，居所和行为地是空间概念，公民、合伙人和当事。