某工程施工索赔摘要(doc36)-工程综合(编辑修改稿)

某工程施工索赔摘要(doc36)-工程综合(编辑修改稿)内容摘要：

，并在书面报告后 21 天内提交索偿额的具体计算资料，总承包方迟提出或迟交资料的索偿将不获考虑。 索赔方如不严格遵守索赔时效的规定，逾期提出索赔要求，则其胜诉权将得不到法律支持。 如北京仲裁委员会 2020 年裁决的北京某建筑集团公司与北京某科技发展有限公司之间的索赔争议案中，申请人北京某集团公司提出了十余项索赔要求，金额近千万元，其中若干索赔要求，因其提出索赔的时间超过了合同规定的索赔期 限而被仲裁委员会认定为索赔无效，最终仅获 80 余万元的索赔款。 由此看出，虽在一般的民法理论中没有具体地对建筑工程施工合同的索赔时效 (以下简称为索赔时效 )加以深入研究，但考虑到该制度在实务中的广泛运用及其重大的影响，故此，研究索赔时效，具有重要意义。 1 索赔时效的功能 促使权利人行使权利。 法律不保护躺在权利上睡觉的人 ，索赔时效是由其本质决定的，索赔时效是时效制度中的一种。 其功能类似于民法中的诉讼的时效。 也就是说，超过法定期间，权利人不主张自己的权利，则诉讼权消灭，人民法院不再 强制对该实体权利进行保护。 通过此种方法来督促权利人积极行使自己的权利，这也是索赔时效的功能。 索赔时效具有平衡业主和建筑承包商利益的功能。 在施工合同索赔中，业主通常是作为被索赔方，其与建筑承包商比较而言，对施工过程的参与程度和熟悉程度相对较为肤浅，施工记录也相对较为简单。 由于索赔事件 (如由于发包人错误指令造成连续浇注的混凝土施工异常中断，额外增加施工缝费用；有经验的承包商也不能预见到的不利的自然条件如异常的地下水位 )往往持续时间短暂，事后难以复原，业主难以在时过境迁后查找到有力证据来确认责任归属 ，或准确评估所发生的费用数额。 因此，如果允许承包商隐瞒索赔意图，对其索赔权不加时间限制，无疑将置业主于不利状态。 索赔时效平衡了业主和承包商的利益。 一方面，在索赔时效制度下，凡索赔时效期间届满，即视为不行使索赔权的承包商放弃索赔权利，业主可以以此作为证据的代用，避免举证的困难；另一方面，只有促使承包商及时地提出索赔要求，才能警示业主充分履行合同义务，避免相类似索赔事件的再次发生。 索赔时效有利于索赔的客观、公正、经济的解决。 索赔肯定会有分歧，尤其是引起索赔的事件已经完成很长时间后才提起索赔，分歧会 更加严重。 如果没有索赔时效的限制，索赔权利人甚至可能会在工程完工才提出一揽子索赔。 时过境迁、人员变动，使得索赔事件的真实状况很难复原，因而导致业主和承包商均依据各自的记录阐述各自理由，而双方必然都认为自己才真实地记录了索赔事件，使得索赔很难通过协商解决，由此引发的合同争端只能通过调解、仲裁或诉讼等方式解决，增加了双方的费用和成本。 且由于双方各自做中国最大的管理资料库 — 企业 () 11 的记录往往差异较大，因而对调解人、仲裁人或法官而言，客观、准确地认识事件真相，公平合理地处理争端，将是一项棘手的工作。 确定较短的索赔期间，有利于证据保存，使索赔事件的 真相较容易查明，有利于索赔的快速解决，避免元谓的旷日持久的争端。 因此，索赔时效对业主和承包商而言，都是经济的。 对社会而言，可避免社会资源的浪费，更好地发挥财产的效用，因而对促进社会经济发展大有裨益。 2 索赔时效的法律基础 虽然索赔时效已通行于建筑业，几成行业惯例，但在法律未将之纳入明文规定之前 (如像保险法第 26 条对保险索赔时效的明确规定 )，仍不属于法定制度，仅属当事人的合同约定。 然而，基于意思自治、合同自由的合同法原则，施工合同当事人在不违反法律、法规禁止性规定的前提下，其协商一致的索赔时 效合同条款，应属合法有效。 根据合同法第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力 的规定，施工合同索赔时效的约定，据此具有了法律约束力。 因此，对于那些超过索赔期限的索赔要求，根据索赔时效的特性和合同的性质，不再具有法律约束力，自然难以诉请法院获得法律支持。 3 索赔时效的效力 索赔时效有两个方面的效力，一是索赔时效期间届满则索赔权即诉权的消灭，即权利人未在约定的索赔时效期间内提出索赔，其索赔权利消灭；二是索赔时效为有效的抗辩理由，即索赔时效期间届满，请求权的相对人因而取得否认对方 请求的权利。 索赔时效期间届满后的请求权，因诉权消灭，变为不可诉请求权，即罗马法上所谓自然之债。 此种请求权不受法律强制实施的约束力和保障。 因此基于索赔时效的效力，义务人取得了抗辩权，可拒绝权利人的索赔主张。 虽则如此，但权利人的实体权利并未就此丧失，因此，一方面如果被索赔方即请求权利义务人主动放弃索赔时效的抗辩权，其仍可自愿履行该债务，给权利人以补偿，索赔方有权接受该赔款，不构成不当得利。 即使被索赔方不知道时效届满的事实，也不能以不知时效届满为由要求返还。 另一方面，被索赔方也可在时效届满，提出索赔时效 抗辩的同时，仍可基于道义或公平原则，给予索赔方适当补偿，即所谓的道义索赔，索赔方也有权接受该赔款，不构成不当干导利。 此外，虽然索赔时效是基于合同约定产生的，但其仍属于时效的一种。 按照时效制度的原则，即时效只能由当事人主张而不能由法庭主动援用。 因此，法院或仲裁庭在审理该类案件时，一般不能主动援用索赔时效，只有在被索赔方提出该项辩理由时，才能予以支持。 4 索赔时效的适用范围 索赔时效的适用范围应根据合同约定确定，一般而言，对于合同有具体时间约定的事项不适用索赔时效。 如合同规定设计变更 对总价的增减在竣工结算时调整，则设计变更引起的索赔，毋须遵守索赔时效规定。 此外，法律对时效有明文规定的事项，如保险索赔时效，应按法律规定处理，而不得以合同约定为准。 5 索赔时效期间的计算 由于索赔时效攸关索赔权利的得丧，决定了索赔结果，因此，索赔时效期间的计算，尤其是索赔时效期间的起算时间的确定就显得十分重要。 做中国最大的管理资料库 — 企业 () 12 确定索赔时效期间起算点的一个重要问题是，确定是索赔事件发生时间为起算点，还是以索赔事件结束时间为起算点。 尽管任何事件的发生或长或短都有持续时间，但是索赔时效期间的 起算时间应该是索赔事件发生的当时。 在上例仲裁案中，申请人北京某建筑集团公司提出，被申请人逾期未支付工程款的违约行为是持续的事件，只有在事件结束后才能评估具体的损失 (即索赔额 )，因此，申请人主张，虽然其提交索赔报告的时间超过了按事件发生时间起算的期间，但并未超过按事件结束时间起算的期间，由此认为其索赔要求并未超过索赔时效期间。 仲裁庭指定的鉴定人指出，被申请人拖欠工程款是一个持续的事件，甚至在争议提交给仲裁庭时，事件仍有可能处于继续状态，如果按申请人的逻辑，索赔时效期间甚至尚未开始计算，其索赔要求甚至还不能提出。 显然，申请人的理由是自缚手脚，不能成立。 从司法实践的理解来看，认为从索赔事件开始发生起，当事人就应该知道其具有了索赔权利，就应该积极行使自己的权利。 事实上，在规定较为详细的合同条款中，对于持续时间较为长久的索赔事件，其索赔时效期间的起算仍然是事件发生时间，只是在这种情况下，索赔权利人在索赔时效期间内提出的索赔要求不是最终的索赔要求，而仅仅是索赔意向。 如《建设工程施工合同》(GF19990201)第 条规定，索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性地向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后 28 天内，提交最终索赔报告。 FIDIC 条款 条规定，当据以提出索赔的事件具有连续影响时，承包商提出的索赔报告应被认为是临时详细报告，承包商应在索赔事件所产生的影响结束后 28 天之内发出一份最终详细报告。 但是如果索赔权利人确实对索赔事件已经发生不知情，应如何确定计算起点呢 ?例如承包商误以为业主的工程款已经通过银行到帐，而实际并未到帐的情形。 此时，时效期间应从知道或者应当知道索赔事件发生时起计算。 但索赔权利人不能以 不知道权利被侵害 为由，提出索赔期间延长。 原因在于是否知道事件发生，较容易凭借客观情形 作出判断，而是否认识到索赔事件发生后权利己被侵害乃是人的主观心理活动，很难成为一个客观标准，作为权利人免责的理由。 索赔时效期间计算中另一重要的问题是，索赔时效期间是否可以中止 ?所谓时效期间的中止，又称时效期间的不完成，指在时效期间行将完成之际，有与权利人无关的事由而使权利人无法行使其请求权，法律为保护权利人而使时效期间暂停计算，待中止事由消灭后继续计算。 根据索赔时效的功能和性质，而且由于在实践中当事人约定的索赔期间一般较短，因此应该严格限定能够引起索赔时效期间中止的事由。 笔者认为应该仅限于权利人因 不可抗力的障碍导致其不能行使索赔权的情形，而且双方当事人应在合同中明确不可抗力的范围。 也就是说索赔时效期间应是固定不变的期限，只以不可抗力为特定的时效终止事由。 建设工程施工合同的复杂性，决定了合同当事人之间的索赔事件的发生不可避免。 但在索赔事件发生后，如何保护自己的权利不受损害是至关重要的。 只有熟悉和掌握合同规定，在约定的索赔时效期间内行使索赔权，才能保护自身权利 论工程变更的实施和操作 论工程变更的实施和操作 做中国最大的管理资料库 — 企业 () 13 河南省交通科研院： 梁全富 地址：郑州 邮编： 450052 摘要：论述工程变更的 内容及申报审批的程序 关键词：工程变更、合同外工程、工程量、计量支付 工程变更也就是合同变更，是指对合同中的工作内容作出修改，或者追加或取消某一项工作。 土木工程项目实施过程中，工程变更是合同变更的表现形式。 由于土木工程地质水文条件的复杂性，发生合同变更是较常见的，几乎每一个土木工程项目都会发生工程变更。 土木工程合同文件中技术规范或设计图纸及施工方法等发生改变，总是发生在工程施工过程中，有时是事先不可预见，无法事先约定，需要监理工程师依据工程现场情况而决定，若处理不当，即使是正常的工程变更也会影响工程进 展，必须予以高度重视。 一、工程变更的分类 按提出工程变更的各方当事人来分类： 承包商提出的工程变更 承包方签于现场情况的变化或出于施工便利，或受施工设备限制，遇到不能预见的地质条件或地下障碍，或为了节约工程成本和加快工程施工进度等原因，可以要求变更设计。 业主方提出变更 业主方根据自己的实际需要提出的变更。 监理工程师提出工程变更 监理工程师根据施工现场的地形、地质、水文、材料、运距、施工条件、施工难易程度及临时发生的各种问题各方面的原因，综合考虑认为需要的变更。 工程相邻地段的第三方提出 变更 例如当地政府和群众提出的变更设计。 设计方提出变更 设计单位对原设计有新的考虑或为进一步完善设计等提出变更设计。 按工程变更的性质和费用影响来分类： 一般可分为三类： 第一类变更（重大变更） 包括改变技术标准和设计方案的变动：如结构型式的变更、遂道位置的变更、重大防护设施及其它特殊设计的变更。 第二类变更（重要变更） 包括不属于第一类范围的较大变更：如标高、位置和尺寸变动；变动工程性质、质量和类型等。 第三类变更（一般变更） 变更原设计图纸中明显的差错、碰、漏；不降低原设计 标准下的构件材料代换和现场必须立即决定的局部修改等。 做中国最大的管理资料库 — 企业 () 14 二、工程变更的审批原则 变更设计必须遵守设计任务书和初步设计审批的原则，符合有关技术标准设计规范，符合节约能源、少占耕地、提高工程质量、方便施工、利于营业、节约工程投资、加快工程进度的原则。 变更设计必须在合同条款的约束下进行，任何变更不能使合同失效。 变更后的单价仍执行合同中已有的单价，如合同中无此单价或因变更带来的影响和变化，应按合同条款进行估价。 经承包商提出单价分析数据，监理工程师审定，业主认可后，按认可的单价执行。 无总监理工程师或其代 表签发的设计变更令，承包商不得做任何工程设计和变更，否则驻地监理工程师可不予计量和支付。 三、申报审批程序： 1. 业主指令的变更：业主指令的变更，由总监理工程师直接下达变更令，交由驻地监理监督执行。 并将变更资料交工程师、合同部存档。 如涉及设计变更要由设计代表作变更设计图纸。 2. 监理工程师根据有关规定对工程进行的变更： 监理工程师决定根据有关规定对工程进行变更时，向承包人发出意向通知书， 内容主要包括：变更的工程项目、部位或合同某文件内容；变更的原因、依据及有关的文件、图纸、资料；要求承包人据此安排变更 工程的施工或合同文件修订的事宜；要求承包人向监理工程师提交此项变更给其费用带来影响的估价报告。 ： 承包商应按程序提出变更申请，经监理工程师批准后执行。 具体的申报审批程序如下： 1）承包商申请 先由承包商提出申请及内容报告，包括变更的理由、变更的方案和数量、以及单价和费用、报驻地办审批。 2）驻地监理审核 驻地监理接到承包商变更申请后及时进行调查、分析，收集相关资料，审核其变更内容、技术方案及变更的工程数量、签批意见后上报监理代表处工程部。 3）工程部的审查和核实 工程部接到驻地监理签 批的工程变更申报资料后，应认真按图纸、规范等审查其提出的工程变更的技术方案是否合理，并组织有关人员复核变更的工程量。 对于工程变更的技术方案的审查是一项十分重要的工作，工程变更的技术方案一定要合理，变更的工程内容才能成立。 所以，技术方案一定要。