房地产开发过程中若干法律问题风险防范与规避研讨报告(41页)-地产综合(编辑修改稿)

房地产开发过程中若干法律问题风险防范与规避研讨报告(41页)-地产综合(编辑修改稿)内容摘要：

价、违反规则”，主要是县自治区和省自治区、直辖市政府要公布最低标准，如果有违法按照相应的法律去追究责任，这块我也跟大家说几个案子，这块不太为一般的开发商所注意的一点，关于追责的问题，原来在咱们国家用零转让土地或者低价转让土地、招商引资，去追究直接领导责任的现象很少，但是目前为止在咱们国内已经出现了这个案例，大概在广东揭阳，我掌握的不是太准确，只是有一个印象，当地的一个领导因为低价转让土地，最后被判刑。 另外还有一个现在正在进行的案例，虽然这个事儿没有成定论，但是一直在2020 年 8 月 24 号《法制日报》 和 2020 年 1 月 10 号《法制日报》的头版，占的版权比较大，报道河北行唐县侵占农田的事件，这个事儿目前在新闻媒体上争论很大的事儿。 正好具体负责这件事儿的编辑和记者和我关系不错，当时曾经对这个事儿向我们做过法律咨询，所以我出过意见，具体事情就是说当地可能为了修铁路的主干线，具体的要求的处分人是河北行唐县龙舟镇东村庄的书记和主任，名字就不说了，相关报道都有。 主要是说他们与煤商勾结侵占基本农田，原因就是国家修铁路把村里的主干道占了，从村里通往县城的路断了，原来经常走的一条路就断了，这时候村里的书记和主任为了带动村里 的经济，就在村里临时新修了一条路，路把原来的农田中间一分为二撇开了，修了一条路通往县城，这边是通往县城，路的那边是通往村里的一个煤矿，实际上情况从客观第三人角度来考虑，因为煤矿是当地的，特别是村里经济的大支柱，煤商与当地的关系，不光是跟村主任关系好，与县里的领导关系也相当不错，因为可能也是县里的一个经济 13 支柱，再加上这几年能源煤炭紧缺。 如果不开这条新路，煤肯定运不出来，即便运也会费很大的周折，其他的从村里通往县城的另外三条都不直接通往煤矿，为了去实现这个事儿，当时报道侵占农田 亩，实际上对土地 并不是很严重的侵占，但是最开始启用，当地由于村书记和主任征求意见的时候基本上采用高压按手印的态度，有些农民就签了，得到了一笔补偿法，有些农民可能没有签，因为各种原因就进行上访，这件事儿一直反映到北京。 这件事儿发生在 2020 年的 1 月 30 号， 2020 年的 4 月 15号县国土局将案卷和给书记、主任党纪处分的建议书一块送到县纪委，但是直到现在，一是，相关责任人没有得到任何处罚，同时这条路依然如此。 河北省人大包括国土厅、河北省的相关领导、省里的省长书记都严格要求，坚决执行国家相关文件的规定，恢复农田。 国土部门对这个事儿态 度是很坚定的，要求严格处理，但是政府出于经济方面的考虑暧昧，这块我可以把一个相关的法律跟大家说一说，特别是这次《法制日报》在两会报道上，他的主旨也是要追究这两个人的刑事责任，实际上双方已经较上劲了，记者在去采访的时候遭到当地村民的围攻，不好的处理方式，双方矛盾激烈，《法制日报》一定要把这事儿捅上天，一定要把两个人送进监狱，态度鉴定。 这块相关的法律规定我可以跟大家说一下，一个主要在于刑罚，大的法律规定一个是刑法，另外一个是最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，这是 2020 年 颁布的，相对来讲刑法上的发条，一个是 288 号和 242 号、 410 条，我觉得这几条里 288 条和 242 条对大家影响不大，主要是针对非法占用耕地和非法转让倒卖土地，可能在处理问题当中经常遇到第410 条，就是国家机关人员徇私舞弊、违反土地管理法规、滥用职权、非法批准征用、占用土地，具有下列情景之一的属于非法征用占用土地，这块对咱们会产生间接的影响，根据我刚才强调的第一点，强调法律审批权的问题，咱们跟地方政府在签署用地协议的时候，有可能由于对方的地方政府官员的违法行为，甚至说最后一旦被追究到刑事犯罪行为，可能会牵连到咱 们自己企业的开发。 我刚才说的事儿，具体的拆前道路这个事儿，整个上下运作，包括到《法制日报》去游说是谁呢。 是煤商，为什么。 因为这个路一定被恢复，村民可能是受损失，但是受损失最大的是煤商，煤商自己也谈到，说我之所以来是因为原来有路，你要早跟我说这条路没有，我可能不会来。 14 当然这是一个煤炭企业对咱们房地产企业可能没有直接的联系，这个也是给大家做一个警示、提醒。 现在通过整个国家的国策来讲，国务院的政策来讲，是实行最严格的土地管理制度，必然在以后会对于滥用职权渎职的违法批地的行为会上升到一个高度，这个在咱们国家经济发 展改革历史上体现不小，当时动员经济的时候大力倡导新经济，当你到一定程度的时候，民营企业纷纷落马。 从上海的周正意、辛凤娟，为什么。 一是，他们的行为确实触犯法律、不规避行为，原来可能觉得无所谓，地方政府拍胸脯保证没事儿，县里都是认可、区里、市里，甚至省里都是认可的，你来吧，我把地皮给你，你当时可能觉得他没有权利，但是后面有这么多后台，有这么多政府的保护权在这儿，不会对你企业产生危险，但是就怕大的形式来了之后，他们自己都控制不了。 我这次看 28 号文底下的签名都是“田宝山”的，但是，他这个国土资源部自己上去自身难保， 更别说底下县、省自治区国土厅的厅长他们的保票。 所以，咱们房地产企业在去到各地去投资开发房地产的时候，遇到这种审批一定要慎重，审定权限的时候一定要慎重，现在不像以前，以前大的经济形势没出台之前，确实可能有的县里一把手跟你说没问题，肯定没问题，但是现在形势变了，对于这块我觉得可以给大家做一个提示。 第二个，强调规划管理主要是包括土地利用的总体规划，城市的总体规划，村庄和集镇规划实施管理。 首先第一小点，我谈的是第 6 节，我总结了 8 个字，“强调总体，严格修改”，强调总体规划，总体规划定了以后，凡是涉及土地利用方向规模布局的修改，一定有一个严格的程序来办理，这一块主要显现在土地规划上。 第 7 节，主要强调土地的计划，对于计划的管理，计划指令、分别考核，这种计划是由指令性下达，具体的指标由国家分项去考核，按照定额指标和效率进行考核。 第 8 节，从严控制，谈到大的原则，严字当头，这里所体现的农用地转为建设用地的总量和速度，这块的原则我觉得是不符不批、拖欠暂缓，所反映的内容只要是不符合土地规划的就不批你，原来过去有拖欠农民补偿费的暂缓下达2020 年的计划。 第 9 节，加强项目建设用地的预审管理，不符 不审、不审不批，就是只要不符合总体规划的就不进行预审，但是预审现在批准的前提上必须审，不审就没法 15 批你，所以说还是看你符不符合总体规划。 第 10 节，加强村镇建设用地的管理，控制总量、禁止变项，控制总量主要是讲关于村庄和集镇的规划要有一个总量的控制，明确小城镇和农村居住点的数量、布局和规模，农村集体建设用地必须符合整体规划，凡占用农用地的必须依法办理严格审批手续，禁止擅自通过村改居等方式，将农村集体所有土地改为国有土地，禁止农村集体经济组织非法出让、出租，集体土地用于非农建设，加强农村宅基地的管理，禁止 城镇居民在农村购置宅基地，这里有相应的一部分事实的案例，可以和大家谈一下。 下面说的这个案例，跟在座的企业没有直接的关联，但是跟个人前几年出了一些纠纷，出了什么纠纷。 就是关于刚才说的村改居的问题，禁止成镇居民在农村购置宅基地，现在随着 28 号文出台以后，出了 6 个规范性文件，其他的规章都明确规定在农村的宅基地实行一户一宅，但是在前几年广泛兴起了利用农村集体所有土地，比如搞一些观光农业园，有一部分比如说果园、采摘园，当时根据国家旅游热的方针标准，开始了城镇的郊区游、村庄游，甚至发展到一些严重的情况，纠纷比 较多的城镇的居民。 拿北京市为例，城镇的居民到远郊区县，比如说附近的顺义、平谷、怀柔，到农村家里购置一个小院，价格比较低廉，四五万就可以购大概几亩地的小庄园，你自己可以建房，外面还可以自己浇灌、种菜、种树都可以，在当时确实带动了郊区经济的发展，但是后来产生一系列的法律问题，现在所面临的这个事儿就是发生在我们身边的案例，当然这种案例是比较多的，印象最深的是这个案例。 我们有一个律师，由于出了交通意外去世了，下面有一个儿子和女儿，还有妻子，上面还有一个母亲，他的子女和爱人都找到了我，谈什么问题呢。 这个律师生前在顺 义购置了一处房产，属于农村的宅基地，经过自己的建设、培育已经有相当规模了，平常就住在那个小院里，城里的住房有出租的，有的自己的子女来住，现在当律师去世以后出现了遗产继承的问题，怎么去继承。 根据现在的法律规定，这种行为是国家明文禁止的，属于在情理范围当中。 你说把它作为财产来继承，没有一个明确的权属，实际上这个东西属不属于被继承人，属不属于律师的，当时是一个很争议的事情。 在当时的现状来讲，群众都这么搞，都是这么一个小院，投入还真不少，买这块地的时候好像四五万，最后投资建设建房将近近百万，投入进去怎么来划分、 16 继 承，当时是一个很头痛的问题，根本没法处理，当时有的继承人就提到能不能本着现有的居住条件，别参与继承了，直接进去住，而他家里的现状又很难，原来是律师和爱人两口住在那儿，有车，现在由于律师去世了，不能把老太太一个人放在外面，肯定子女要把她接进城里，但是那块房子就空着，怎么办。 想出售也没有办法出售，想还给原来出售给他的人，人家也不搭理这事儿，反正人家把地卖给你，人家到别的地儿去租了。 作为律师我们想不行到法院去起诉，要求法院判定无效最后判定返还，最后想无效，投入也没法还，这种情况当时比较具有代表性的，当然我说的只 是其中一个例子，我们接触所谓的城镇居民到农村去居住的时候，也发生了跟当地村民的纠纷，和邻居闹得不愉快或者当时村里许诺，说我到时候会给你办荣誉村民证，你只要去会给你一个荣誉村民算是当地的村民，诸如此类的政策，当然这些东西实际上都是变相转让和出让集体土地的形式，现在目前来讲这个政策根据法律规定肯定要严格处理，这块对于企业来讲是影响不大，但是对个人我觉得作为一个题外话来说一说。 再往下谈，谈到严格保护基本农田，不越红线、补偿最高，红线 28 号文里已经规定了，从数量和质量上基本农田都会有一个划定，不能超过这个 红线，不能侵占农田，特别是这里定了，即便符合条件确需改变和占用基本农田的，一定要报国务院批准，这个权利一定是在国务院，而不在于省和地方的政府，如果大家在房地产开发企业果真是需要，面临涉及到产权问题，一定要注意权限问题。 对于补偿来讲规定按当地最高标标准执行，原来相应的法律规定曾经有过 4 倍、6 倍、 15 倍、 30 倍诸如此类的规定，我就不一一列举，但是这个文件已经确定了，肯定按照最高的执行，地方政府是否还能够向原来投机取巧的采用一个什么限度让你少交一部分，还是否能行，请你们慎重考虑。 这里也特别提到禁止用基本农田挖鱼塘 、种树或者其他的破坏耕作的活动，禁止以现代农业园或者设施农业为例，占用基本农田变相从事房地产，这都需要大家注意。 第三章，第 12 条，关于土地补偿费和安置补助费的支付原则，我总结的是政府增加同地同价，这块增加了现在不放到企业上，完全由省、自治区、直辖市和人民政府按照法定的上限，如果要是不足由政府从土地收入予以补定，并且做到同地同价，这块是政府的事儿和咱们没有太多的关系，这块不要被当地政府变相转移到咱们企业上就行了，在法律规定上是政府的职责，有的政府经常会把这 17 种责任和风险转嫁到企业头上，实际上这是法律政 策，能坚持还是坚持。 第 13 条，关于征地以后安置农民的问题，这块也是政府的行为，主要体现在规划区内和区外 ,区内就业和纳入区外安置的时候要安排，留出必要的耕种土地或者安排相应的工作岗位，对还不具备基本生活生产条件的还应当异地移民，同时社会保障部门要对这点出一个指导意见，结合刚才的十二条整体上来说，咱们在28 号文出台，特别招牌挂以后，原则上咱们自己定来讲都是熟地，就是说自己招牌挂的都应该把这些设施都完好地交出去，但现在各地政府在目前土地管理制度上最严重的问题是执行不力，实际上地方土地执行都是走样的，经常会有一些政府拿出毛病来跟企业谈，这是咱们开发商或者说房地产企业特别要注意的问题。 就是说如果你自己接受的是一块儿锚地，你要充分考虑到它的风险，风险有很多方面，比如说你土地出让金的问题，相对来讲和政府打交道还好解决，政府都会提供一些这方面的支持，但最重要的是老百姓的问题，特别咱们这一届政府是一届比较亲民的政府，特别重视农民的疾苦、三农政策等等，在这个时候如果对农民的补偿问题不能得到满意的解决，很有可能就会造成这个企业无期限的耗下去，这种现象在现实生活中是愈演愈烈。 我觉得历史有一个变化，我说得可能通俗一点，最开始都是 开发商欺负老百姓，就是在我们律师眼里开始都是开发商欺负老百姓，在我从事法律顾问当中，普遍给开发商提供的法律咨询最多，所以我们经常到法院去，遇到拆迁问题我们就申请法院强制制度，法院院长带队，开着推土机去拆，你爱拆不拆，爱达成协议不达成协议，只要就剩你一个，我肯定想办法把你清了，有时候遇到特别难的钉子户，趁人不在家，撬开门，把屋里东西搬到一个仓库存起来，公证处在旁边儿公证屋里到底有多少东西，证明我们没有私自拿，然后房子拆了，地就卖了。 现在不一样了，现在说白了，开发商有点怕老百姓，为什么。 因为现在老百姓越来越注 意群体力量，而且他们越来越注意不用法律的手段保护自己的权利，为什么这么说。 原来遇到这种情况老百姓都是向法院起诉，他跟开发商打官司打不赢，而且即便最后打到底，反正开发商该补给你的补给你，我也不会多拿你钱，你的东西经过公证处公证，我也没私自拿你的财产，你搬与不搬，不搬反正你也回不去了，已经成工地了，你打架也打不过我。