建筑施工索赔知识手册(38页)-工程综合(编辑修改稿)

建筑施工索赔知识手册(38页)-工程综合(编辑修改稿)内容摘要：

据零乱无序，证据含糊不清。 如发生此类问题，工程师往往采取退回报告要求重新补充证据的方法。 这不仅会拖延索赔的解决，也会使承包人在索赔中处于不利的被动地位。 法律效力 索赔证据必须具有法律效力，特别是在承发包双方意见分歧、争执不下，需要提交仲裁或诉讼时更要作到这一点。 具有法律效力的证据通常是： (1) 必须是当时的书面文件，一切口头承诺或口头协议都不具有法律效力。 (2) 凡属承发包双方达成的变更协议、会谈纪要等，都必须有双方代表签字。 单方面的对合同提出修改、建议都不具有法律效力。 (3) 所提供的证据必须符合国家法律的规定。 如果双方所签的协议、协议变更、会谈纪要的关键内容不符合国家法律规定，即使有双方签字认可，也不具有法律效力。 （三）索赔证据的内容 索赔证据一般包括以下内容： (1) 招投标文件及附件； (2) 经工程师批准的施工组织设计文件； (3) 合同文件及变更文件、各种会议纪要； (4) 建筑 定位放线验收单、基础验槽记录、钎探记录、轴线检查记录、回填土检验记录、材料试验报告、隐蔽工程验收记录、设备箱验收记录、水电及消防试验和试压记录等； (5) 土方开挖前的现场情况、隐蔽工程掩盖前的状况、业主责任造成工程返工、不可抗力造成工程损坏等工程照片； (6) 记录了包括天气、施工人数、设备数量及使用情况、进度情况、质量情况、安全情况、工程中的特殊事件、停水停电时间、工地临时性变动、会议及参加人员、材料设备的到场及检查情况、不正确纠正、返工范围、工程损坏等情况的施工日志； 第 16 页共 37 页 (7) 可以证明与某事件有关的时 间、责任，可用于评价当事人对某事件观点和态度的来往信件、函件； (8) 包括气温、湿度、降雨量、风力风向、暴风雪、冰雹等准确可靠的异常天气的气象资料； (9) 包括后续设计图纸、修改设计图纸、设计中选用的标准设计、有关图集在内的所有工程图纸，以及工程地质勘察报告等； (10) 记录了施工中地下障碍处理、工程局部尺寸或材料的改换、增加或减少某项工程内容等情况的工程洽商记录，证明发包人提供的场地范围、水电接通位置、水准点、施工作业时间限定、施工道路指定等内容的工程通知资料； (11) 建筑材料及设备的采购、定货 、运输、保管、压港压站等有关凭证； (12) 反映材料调价、运费提高、人工费标准提高、银行利率调升、新增加有关征税等的国家法律、法规、政策文件。 四、 工程师对索赔报告的审查 （一）审查目的 工程师对索赔报告审查的目的，是对承包人索赔要求通过核对事实，分清责任后将其正当的利益给予批准补偿，将其不合理索赔或索赔中的不合理的部分给予否定或纠正。 （二）索赔事件真实性的审查内容 索赔事件发生的时间、持续的时间、间断的时间、完结的时间。 索赔事件发生的原因，包括直接原因和间接原因。 索赔事件对工程施工的影响范 围和程度。 如停水、停电会造成对施工的影响，但并非绝对有影响。 这类索赔事件影响的事实往往被夸大，审查人员应掌握发生以上事件的实际资料的情况下认真核查。 （三）索赔事件责任分担的审查内容 承包人应承担事件的部分责任还是全部责任。 施工合同中是否已明确承包人应承担该类风险或发包人不承担该类风险的条款。 对承发包双方共同承担责任的事件引起的损失，施工合同中是否有比例数规定，发包人是否还要承担承包人损失的一定数额。 第 17 页共 37 页 （四）索赔报告的合同依据的审查内容 索赔所依据的合同条款、工程师指令和有关会议纪要、通 知等是否恰当准确。 承包人是否利用了合同漏洞的相互矛盾的条款。 承发包人双方对所依据的合同条款、指令、通知等理解不一致的情况是否存在。 （五）索赔费用的审查内容 索赔报告中所要求补偿的费用是否应由发包人补偿或部分补偿。 索赔费用原始数据的来源是否正确。 索赔费用计算是否符合有关工程概预算文件的规定。 （六）要求工期延长的审查内容 延误的工作是否位于网络计划的关键线路上。 延误的时间是否超过该工作的总时差。 （七）索赔审查应注意的问题 工程师应站在公正的立场上客观分析、评价索赔 要求。 不应把承包人当对立面，以审查设关卡，有意压低或否定其应得的补偿。 工程师应深入实际，调查研究，决不可在还没弄清事实真相的情况下盲目下结论。 索赔的审查处理应着眼大局，对于比较复杂、难以量化的问题应按有利于双方合作及工程进展为原则，主动与承包人联系进行协商解决。 五、 施工索赔的解决 施工索赔的解决是多途径的，可以友好协商，也可以请人调解，还可以申请仲裁或诉讼。 具体采用哪种方式解决施工索赔问题，完全由承发包双方的实际行为所决定，当然也涉及一些前提条件。 （一）双方无分歧解决 双方无分歧解决，是指发包人 或工程师经过审查索赔报告完全同意承包人的索赔要求，对于施工索赔的解决承发包双方无分歧。 工程实践中，对于施工索赔，承发包双方无分歧解决的条件主要有： (1) 索赔事件涉及问题单一，责任明确； 第 18 页共 37 页 (2) 施工合同条款或协议中规定了这类事件的索赔权利及计算基础； (3) 承发包双方对该事件的认识比较一致，特别是在责任和数据方面无不同看法； (4) 索赔的依据、证据资料齐全准确； (5) 索赔值比较小； (6) 承包人提出的索赔计算实事求是，无高估冒算现象； (7) 承发包双方在施工合同履行中相互比较信任，合作得较好 ； (8) 承包人在事件发生后，主动努力减少了损失，且索赔中没有计算这部分工作量； （二）双方友好协商解决 双方友好协商解决，是指发包人或工程师经过审查索赔报告，并不完全同意承包人的索赔要求，对于双方存在的分歧通过友好协商达到一致的索赔解决方法。 工程实践中，对于施工索赔承发包双方友好协商解决的条件主要有： (1) 承发包双方对索赔事件的发生认可，但对影响分析看法不一致； (2) 发包人认可承包人的索赔权力，但认为全部责任由发包人承担有不妥之处； (3) 发包人认为承包人的索赔证据是可信的，但发包人仍有理由 不完全按承包人提出的索赔额进行赔偿； (4) 发包人对索赔数据分析后认为，索赔数额不够准确，总额偏高； (5) 承发包双方合作较好，承包人管理严、守信誉、施工质量好，以往的索赔工作处理地比较好； (6) 对发包人提出的疑问和问题，承包人都能认真对待，实事求是地解释或纠正； 工程实践中，对于一般的单项索赔，在管理水平较高及合作关系较好的情况下，大部分都可通过友好协商解决。 即使在协商过程中，双方对某些问题看法难以一致，也可以通过咨询或鉴定求得一致的理解，从而划清责任，清除争执。 这种办法解决问题的优点是气氛平和、 时间较短、不需额外花费，能利于后期的继续合作。 （三）通过调解解决 第 19 页共 37 页 当施工索赔不能通过双方友好协商解决时，承发包双方可以按施工合同专用条款的规定，请有关部门调解，调解人按照国家的政策、法规及施工合同的规定，在划分各方责任的基础上，对施工索赔提出调解方案。 如果承发包双方同意调解方案并签字后，即调解完成，承发包双方应当按调解方案履行。 （四）通过仲裁或诉讼解决 当施工索赔不能通过调解解决时，承发包双方可以按照施工合同专用条款的规定，通过仲裁或诉讼解决施工索赔。 第五节 索赔时效 一、 索赔时效的功能 促使权利人 行使权利的功能 索赔时效的这一功能是由其本质决定的，索赔时效是时效制度中的一种。 其功能类似于民法中的诉讼时效。 也就是说，超过法定期间，权利人不主张权利，则权利灭失。 这样就可以督促权利人行使自己的权利。 平衡业主和建筑承包商的利益的功能 在施工合同索赔中，业主通常是作为被索赔方，与建筑承包商比较而言，对施工过程的参与程度和熟悉程度相对较为简单肤浅，施工记录也相对较为简单。 如果允许承包商隐瞒索赔意图，对其索赔权不加时间限制，无疑将置业主于不利状态。 通过制约索赔的时间限制，可以使业主与承包商的利益在一定程度上 得到平衡。 有利于客观、公正、经济地解决索赔的功能 如果没有索赔时效的限制，索赔权利人可能会在工程完工后才提出一揽子索赔。 但由于时间较长，人员变动，使得索赔事件的事实状况很难复原，因而导致索赔很难通过协商解决，而只能通过调解、仲裁或诉讼等方式解决，增加了承发包方的成本。 即使通过诉讼，客观公正地认识事件真相，也是非常困难的事情。 因此，确定相对较短索赔时限，有利于证据保存，使索赔事件的真相较易查明，有利于索赔的快速解决。 因此，索赔时效对业主和承包商而言，都是经济的、公正的。 二、 索赔时效的效力 索赔时效有两个 方面的效力，一是索赔时效期间届满则索赔权即诉权的消 第 20 页共 37 页 灭，即权利人未在约定的索赔时效期间内提出索赔，其索赔权利消灭；二是索赔时效为有效的抗辩理由，即索赔时效期间届满，请求权的相对人因而取得否认对方请求的权利。 索赔时效期间届满后的请求权，因诉权的消灭，变为不可诉请求权。 这种请求权不受法律强制实施的约束力和保障。 因此基于索赔时效的效力，义务人取得了抗辩权，可拒绝权利人的索赔主张。 但权利人的实体权利并未就此丧失。 因此，一方面如果被索赔方即请求权义务人主动放弃索赔时效的抗辩权，其仍可自愿履行该债务，给权利人以补偿， 索赔方有权接受该赔款，不构成不当得利。 即使被索赔方不知道时效届满的事实，也不能以不知时效届满为由要求返还。 另一方面，被索赔方也可以在时效届满，提出索赔时效抗辩的同时，仍可基于道义或公平原则，给予索赔方适当补偿，即所谓的道义索赔，索赔方也有权接受该赔款，不构成不当得利。 三、 索赔时效的适用范围 索赔时效的适用范围应根据合同约定确定，一般而言，对于合同有具体时间约定的事项不适用索赔时效。 如合同规定设计变更对总价的增减在竣工结算时调整，则设计变更引起的索赔，毋须遵守索赔时效规定。 此外，法律对时效有明文规定的事项，如保 险索赔时效，应按法律规定处理，而不得以合同约定为准。 四、 索赔时效期间的计算 由于索赔时效关系到索赔权利的得失，决定了索赔结果，因此，索赔时效期间的计算，尤其是索赔时效期间的起算时间的确定就至关重要。 尽管任何事件的发生或长或短都有持续时间，但是索赔时效期间的起算时间应该是索赔事件的发生当时。 从索赔事件开始发生起，当事人就应该知道其具有了索赔权利，就应该积极行使自己的权利。 事实上，在规定较为详细的合同条款中，对持续时间较为长久的索赔事件，其索赔时效期间的起算仍然是事件发生的时间，只是在这种情况下，索赔权利人在 索赔时效期间内提出的索赔要求不是最终的索赔要求，而仅仅是索赔意向。 当索赔事件持续进行时，承包应当阶段性地向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后 28 天内，提交最终索赔报告。 FIDIC 条款 条规定，当据以提出索赔的事件具有连续影响时，承包提出的索赔报告应该被认为是临时详细报告，承包商 第 21 页共 37 页 应在索赔事件所产生的影响结束后 28 天之内发出一份最终详细报告。 应该指出的是，当有与权利人无关的事由发生而使权利人无法行使其请求权时，法律为保护权利人而使时效期间暂停计算，待中止事由消灭后继续计算。 一般来说，索赔时效期间只可能 因为不可抗力而暂停计算。 第六节 发包人的索赔 一、 发包人索赔的内容及方式 根据《合同法》和《建设工程施工合同（示范文本）》的规定，索赔应是双向的。 承包人可以向发包人提出索赔，发包人也可以向承包人提出索赔，这是承发包双方平等的主体地位决定的。 施工合同履行过程中，如果承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可向承包人提出索赔。 发包人向承包人索赔的主要内容是工程进度索赔和工程质量索赔。 如果由于承包人的原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，或由于承包人的 原因，工程质量达不到协议书约定的质量标准，发包人都可能向承包人索赔，索赔的方式是发包人书面通知承包人并从应付给承包人的工程款额中扣除相应数额的款项。 当承包人在工程进度和工程质量方面严重违约给发包人造成严重损失时，发包人甚至可以留置承包人在施工现场的材料和施工设备。 二、 发包人索赔的特点 （一）索赔发生的频率较低 发包人对承包人选择，一般都要经过直接或间接地考察和严格地招标投标筛选，在正常情况下，施工质量一般能达到要求。 至于是否能够按照合同工期竣工的问题，一个单项工程只有一次。 因此，只要承包人在施工技术和管理方面 不出现大的失误，发包人向承包人提出的索赔一般不易发生。 （二）在索赔处理中，发包人处于主动地位 当发包人向承包人提出索赔时，有较多的制约机会，发包人往往处于主动地位。 只要发包人就索赔问题书面通知了承包人，就可以从应付工程款中扣款，甚至于留置承包人的材料、设备补偿损失。 （三）发包人向承包人索赔的目的是按时获得满意的工程 发包人向承包人索赔的主要内容是工程进度索赔和工程质量索赔。 工程进度 第 22 页共 37 页 索赔通常表现为由于承包人自身原因施工活动不能按合同工期竣工时，发包人按合同规定扣除一定数额的款项；工程质量索赔通常表 现为工程师要求承包人对有质量缺陷的产品进行修补、甚至返工。 这两个方面索赔的目的。