合同法讲座针对法条来讲的绝对经典doc87-合同协议(编辑修改稿)

合同法讲座针对法条来讲的绝对经典doc87-合同协议(编辑修改稿)内容摘要：

成协议，双方正式地意思表示，然后才能成立合同。 因此这里所说的仅仅是法律地位平等。 法律地位平等的含义就是说，你要平等相待，你不能够强迫对方，不能够把自己的意志强加给对方，就是我们过去所说的什么 霸王合同 等等。 因此，第三条我们这样来理解它，在实践当中有重要的意义。 在实践中有什么重要的意义呢。 就是说我们的法院在决定这个案件该不该由法院受理，该不该民庭受理的时候，也往往牵涉到对这个平等原则的理解和把握。 近年以来，有一些地方，有一些小的案件该不该民庭受理，老是争执不下，讨论来讨论去达不成一致意见。 这些案件其实是很小的，举例来说，一个村民委员会为被告，一个村民为原告，他们争执的内容是什么呢。 那个原告说，国家征收土地把我的那个承包地征收了，国家支付的那个补偿费，什么青苗费、补偿费、安置费全部交在那个村民委员会手里，村民委员会的干部，他掌握了这个补偿费，没有分给每一个村民。 其中这个村民，她因为结婚，要嫁 到外县或者嫁到外村，或者这个村民农转非进入城市，他的户口都迁到城市里面了，因此他就提出来，向法院起诉，要求法院判决，要求村民委员会把他当年国家征收他的那个承包地的补偿费给他。 这样的案件，法院受理了以后就争执不下，一部分该同志说这样的案件不该法院受理，不该民庭受理，他的理由就是当事人不平等。 另外的同志说，这样案件应该由法院受理，应该由民庭受理，他的理由是什么呢。 就是说这个关系非常简单，它是民事权利义务关系。 这样的案件解决不了，问题就在于我们的同志把平等原则混淆于社会生活当中其他领域当中的平等。 像这个案件，一个 村民委员会作为被告，这个村民委员会和村民之间是不平等的还是平等的，我们看它是什么样的关系。 如果说一个村民委员会，接受了上级的委托，在进行治安管理的时候我们可以说在某种程度上它具有了管理的权限，还有呢，如果受了上级政权机关的委托，让它征收某种税、某种费的时候，也可以认为，它具有了某种类似于行政机关的某种行政管理的权限。 这是在别的关系当中。 在本案涉及的关系当中，国家征收了土地，把那个补偿费一并交给村民委员会掌管，在这个关系当中，我们来分析，就没有丝毫的管理被管理，什么上级下级这样的成分，没有这样的性质。 只不过它 代表全村那些 中国最大的管理资料下载中心 (收集 \整理 . 部分版权归原作者所有 ) 第 11 页 共 87 页 被征收了土地的村民接受了国家支付的补偿费。 这笔补偿费是所有被征收了土地的村民，他们共同从国家得到的补偿，应该是大家的。 村民委员会的干部代表大家接收，代表大家保管，这类似于一个什么保管关系，也可以说类似于一个合伙关系。 就像一个合伙组织，合伙组织的收入由合伙组织推选的一个负责人掌管一样，到了某一个合伙人要退伙时候，他就应该从这个财产当中把他的那一份分给他。 这是一样的，同样的性质。 不能够把它误认为什么上级与下级的关系。 实质上也不存在什么上级下级，因此这样的案件是一个典型的合同关系罢了，要求分自己的那一 份，类似于合伙，或者保管这样的关系。 法院受理了以后，决定一个该分、不该分、分多少，不就解决了这样的案件。 这样的案件为什么会产生分歧呢。 就是我们老是把它牵扯到社会生活中其他领域的平等不平等上。 还有这样的案件，一个学生在学校里面受了错误的处分，怀疑他偷了什么东西，然后处分他，把他除名。 这个学生不服，他受了冤枉，到处申诉，最后他的材料经过了省法院专门组织的鉴定，认定不是这个学生偷的。 已经作出了这样的鉴定以后，这个学生向基层法院起诉，要求判决恢复名誉、恢复学籍，要求判决校方给他赔礼道歉。 我们法院也遇到麻烦，觉得这 个案件不应该法院受理。 为什么不应该法院受理呢。 有的同志就说，你看，一个学校，一个学生，他们的地位不平等。 这样的观念是传统的观念，我们在过去计划经济体制之下生活久了，那样旧的观念纠缠着我们，老是摆脱不了。 在旧的计划经济体制下，我们习惯于用不平等来看待，什么主体他都是不平等的。 因为计划经济是用行政层次、行政环节、行政手段来管理的社会。 在这种情况下，把一切都看作是上下级，是管理者和被管理者。 学校和学生我们也认为是一个管理和被管理，领导和被领导的上下级的关系。 实质上，即使在计划经济体制之下，也很难说它有什么充分的理 由。 在市场经济体制之下，更不用说了，学校不是政权组织，不是行政管理机关，那是非常明显的。 那学校对学生为什么有某种管理呢。 是因为学生加入了这个学校，通过考试，通过入学手续进入这个学校，学生与校方之间成立了一个合同关系。 在合同关系上，学校方面有某种权利，它可以收学费、杂费，有这样的权利。 它还有维持教学秩序，维持学校秩序，这样的类似管理的权利。 学生也有权利啊。 学生的权利就是使用这些设施，要求校方提供知识，安排合适的老师来传授教学大纲规定的这些知识。 学生也有义务，要遵守这个教学的秩序、学校的秩序。 在这种关系上， 我们看它的本质，当然是一个合同关系罢了。 我们看不到什么上下级，不平等。 我们的法院受理了这样的案件，事实已经查清，不是这个学生偷的东西，我们就让这个学校给他赔礼道歉，给他恢复学籍就解决了这个问题。 我特别举这两个案例，都是非常简单的。 第一，涉及到我们对平等原则的理解，当事人之间平等混淆于当事人在其 中国最大的管理资料下载中心 (收集 \整理 . 部分版权归原作者所有 ) 第 12 页 共 87 页 他领域中间平等不平等；还有呢，也涉及到我们的观念转变，计划经济体制之下习惯了把一切人都看作是不平等的，管理被管理，上下级关系，在市场经济条件下情况发生了变化，除了政治生活领域以外，在市 场经济当中，在家庭当中都是平等的 关系、合同关系。 虽然我们的法律当中没有规定什么教学合同、培训合同。 顺便提到，设计立法方案的时候，曾经设计了培训合同，后来没有起草出来。 这是第三条，有重要的意义。 意思自治原则 下面请同志们看第四条。 第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 这里所说的自愿订立合同的权利就是学者在教科书中所说的合同自由。 什么叫合同自由呢。 教科书中说，一个当事人订不订合同，与谁订合同，以什么形式订合同，合同规定一些什么样的内容都取决于他的自愿。 这与市场经济有密切的关系，它是市场经济决定了的。 前面 已经提到，在市场经济条件下，没有那些严格的国家计划，每一个商店，每一个企业，它完全按照自己目的去寻找对方，签订合同，消费者也是一样。 在这种情况下，合同自由直接反映了市场经济的本质，如果说没有合同自由，就没有市场经济。 市场经济决定了平等的、自由的、独立的当事人经过平等协商，然后达成一个协议，来安排双方的权利和义务关系，这就叫合同。 因此，合同自由是合同法的本质，是市场经济的本质。 这一点非常重要，在设计立法方案的时候专门设计了一个指导思想，在这个指导思想当中有专门一条，本法要充分尊重和保护当事人的合同自由。 立法 指导思想上把合同自由提得那么高，那是不是说对这个合同自由就一点限制都没有啊，就是 19 世纪的自由放任呢。 也不是，这个合同自由也有一定的限制。 第一个限制就是法律的限制。 就是说在法律的限制范围内去自由。 在参加市场交换的活动过程中，不能够违反法律的强制性规定。 在不违反法律规定的前提下，充分地尊重和保护你的自由，法律的规定就是一个大的范围。 另外还有一个限制，在立法方案上表述为，如果说出于重大的正当事由，在立法时候可以限制当事人的合同自由。 什么是重大的正当事由呢。 在设计立法方案的时候设想的是，保护消费者，保护劳动者，保 护社会公共利益，这些是重大的正当事由。 出于这样的重大的正当事由，就会限制当事人一方的合同自由，这在我们的法律中间也有好多体现。 为什么要保护消费者，保护劳动者，限制一方的合同自由呢。 这是认识到现在的市场经济和历史上的市场经济不同。 历史上的市场经济我们可以把它叫作不发达的市场经济，在19 世纪、 18 世纪的市场经济当中，那个主体不过是农户、手工业者、小业主、小作坊主， 中国最大的管理资料下载中心 (收集 \整理 . 部分版权归原作者所有 ) 第 13 页 共 87 页 小业主、小作坊主找几个雇工，就算经济实力比较强的。 在那时的社会当中，有没有现在这样的大公司、大商场、跨国公司、跨国企业。 没有。 因此，在那时候，在那时的 市场条件之下，我们假定当事人都是平等的。 一个小业主和一个农民，他们经济实力差别不大，我们把他们当作平等的个人，在签订合同的时候完全是平等的。 他们在签订合同的时候，一方有可能经济实力稍微强大一点，他利用自己的经济实力在合同的某个方面中规定得有一点不公平。 例如小作坊主、小业主和农民签订合同，农民要购买什么工具、农具，那个小业主、小作坊主利用农民的急需，田里的庄稼要等着收割，这个时候农具的价格他就抬高一点，农民就吃了一点亏，这也是常见的。 在那个不发达的市场经济的条件下，农民买农具吃了一点亏，下一次小业主向农民买粮 食的时候，农民也可能抬高一点价格，小业主、小作坊主也吃一点亏。 在那样不发达的市场经济条件下，当事人总是在交换位置，今天是买受人，明天就是出卖人。 作为出卖人的时候他好像占了一点便宜，明天去作为买受人的时候又吃了一点小亏，这样的从长期来说，他们之间得失相抵，这是差不多的。 从法律上看，在那个不发达的市场经济条件下，假定当事人的经济地位平等，基本上符合事实。 即使有一点不平等，他们在不断地交换位置，也可以得到填补。 现在的市场经济就不一样了，在现在的市场经济当中，一个最大的特征叫作两极分化。 什么叫两极分化呢。 你看那 个大公司、大企业、大商场为一方，另外消费者为一方，大企业作为生产者和那个消费者，他们的经济实力相差非常悬殊。 消费者是分散的、弱小的个人，难以和大企业相抗衡。 大企业、大公司他们有雄厚的经济实力，高度的科学技术，还有先进的营销手段，它们结合起来，然后进行生产和销售。 在这样的关系当中，法律上虽然说平等，法律地位平等，不能 够以势压人，但是在现实当中，消费者难以和大企业抗衡，不然为什么要搞一个消费者协会来接受消费者的投诉呢。 这叫两极分化，这是一个现实。 还有一个两极分化呢，就是企业主、大企业为一方，劳动者为另一方，劳 动者同样是分散的和弱小的，劳动者没有其他的资产，只有靠出卖劳动力去谋取生活。 一个农村的、山区的男孩子或者女孩子，到了上海，到了广州，到了深圳，路费已经用完，租不起房子，急于找一个工作的时候，看到一个招工广告，去找一个老板的时候，他敢不敢和这个老板讨价还价。 不敢和这个老板讨价还价，他不敢说，按照法律，你应该提供这个卫生条件、符合法律要求的安全条件，你应该给我和别人相同的工资，这就是现实。 在这种情况下，应该由谁来保护这些劳动者和消费者。 应该由国家。 国家不保护谁还来保护呢。 要保护消费者、劳动者首先是在立法的时候， 在制定法律的时候就 中国最大的管理资料下载中心 (收集 \整理 . 部分版权归原作者所有 ) 第 14 页 共 87 页 要注意保护消费者和劳动者的利益。 在这种情况下，出于保护消费者、劳动者利益的需要，就要限制企业的合同自由。 这就是立法方案上所说的，出于重大的正当事由要限制合同自由，这一点在立法过程中得到了贯彻。 就是说某一个法律规则，它所涉及的当事人都是企业，就尽量地保护合同自由，只要双方是平等的协商、真实的意思表示，就使他们的那个合同有效，不干预它，不限制它。 如果一旦这个规则涉及的一方是劳动者，是消费者，马上就改变态度，要优先保护劳动者和消费者。 要优先保护劳动者、消费者的利益，其结果当然要限制企业一方的合同 自由。 立法当中一直遵循这样的思想。 这个条文后面说，任何单位和个人不得非法干预，这一点在立法当中也有体现。 在整个立法过程当中，明确了本法不规定什么合同管理，不规定合同管理机关，不规定行政制裁措施，这一点在立法方案上就决定下来。 不是说本法的立法起草人主张什么绝对的合同自由，而是说市场经济的本质、合同法的本质不适宜再在合同法上规定什么合同管理机关。 这一点，在立法过程中一直有分歧。 以国家工商行政管理局为代表，坚决要求，一再地要求要恢复合同管理一章，规定合同管理机关，规定合同管理机关管理合同的权限。 他们提出了好多好多 理由。 在整个起草过程中一直争论，最后就采取了一个办法，就是说工商局他们提出的理由当中有一个理由是可以考虑的，我们的市场经济秩序比较混乱，利用合同进行的违法行为比较严重，需要有人来查处，这样就在后来的草案当中增加了一条，这就是现在的 127条。 工商行政管理机关查处利用合同的违法行为，这一条规定了利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为由工商行政管理机关查处。 但是工商行政管理机关他们还要求规定一个监督的条文，这个条文规定工商行政管理机关有监督的权限。 在第一个常委会审议的草案当中，按照他们的要求就增加了一个条文。 这个条文规定了，工商行政管理机关按照法律、行政法规规定的职责，负责对合同的监督。 这个条文规定了以后，法工委副主任胡康生同志在向常委会作说明的时候，就说这一条所说的监督是事后的监督，这一点虽然他说是事后的监督，可条文上看不出是什么事后的监督。 从条文上看，那个监督是广泛的，是绝对的。 因 此在今年１月的讨论会上，参加会议的学者和法官一致的意见，认为规定工商行政管理机关监督合同的这一条要不得，这一条严重地违反了本法的立法思想，违反了合同自由的原则，它会导致对当事人合同自由的障碍和限制。 但是立法机关说，这一条如果不 规定，可能得不到通过，因此一直坚持。 最后到了大会通过之前，按照有的参加者的意见，把这两个条文结合起来，。