上市公司收购法律问题探析(doc71)-法律法规(编辑修改稿)

上市公司收购法律问题探析(doc71)-法律法规(编辑修改稿)内容摘要：

无权另行决定，因此不存在收购要约人在要约期内提高收购价格的问题，我国《证券法》中也没有此种规定。 二、信息披露原则 信息披露制度是证券法的一项基本制度。 它始于 1845 年英国公司法关于股章程的公开以及招股章程所载内容披露的规定，其目的在于使投资者在购买股票之前能充分了解发行公司的有关信息，然后自行决定是否购买。 英国公司法中的公开制度被美国 1933 年证券法和 1934 年 证券交易法采纳，目前已被各国接纳为证券法的一项基本原则，该原则在要约收购法中体现为与要约收有关的重要信息均应充分披露，使面临要约收购的目标公司股东能够自行作出有根据的决定。 ① 因为只有这样，才能切实消除上市公司收购中的信息垄断，防止内幕交易和证券欺诈行为的发生，从而真正保护所有投资者的合法权益。 中国最大的管理资源中心 (大量免费资源共享 ) 第 19 页 共 83 页 从各国规定来看，信息披露制度的内容主要体现在以下几个方面： （ 1）大额持股披露。 大额持股披露是指股东在持股达到一定比例时，有报告并披露其股份增减状况和持股意图的义务，并且在持股达法定比例时，有强制收购的义务。 大额持股往往是收购的前兆，大额持股披露一方面使广大投资堵对迅速积累股票的行为及其可能引起公司控股的变动情势有足够的警觉，另一方面又提醒其对所持有股票的真正价值重新加以评估，以保护投资公众在充分掌握信息的基础上时自主地作出投资判断，防止大股东以逐步收购的方式形成事实上的信息垄断和对股权的操纵。 ② （ 2）收购要约和收购意图的披露。 收购者收购要约的具体内容和收购意图是目标公司股东作出投资判断（保有或卖出）的主要依据，因此，为保护广大股东的合法权益，防止有关人士利用内幕信息从 事股权交易，各国的上市公司收购立法都对此做出了相当严格的规定。 这也是保障股东平等待遇原则得以贯彻的基本前提。 （ 3）目标公司董事会对收购所持意见及理由的披露。 在上市公司收购中，虽然收购实际上是收购者与目标公司股东之间的股份交易，与目标公司的董事无关，但由于上市公司收购会导致目标公司控制权的转移，而控制权转移的后果则往往意味公司经营者的更换 中国最大的管理资源中心 (大量免费资源共享 ) 第 20 页 共 83 页 和公司经营策略的变化，这对目标公司原经营者的利益、目标公司股东的利益都至关紧要。 实践中目标公司的董事们为了维护自己的或公司的利益，经营利用自己经营公司的权力促成收购或 采取各种措施来挫败收购，无论是哪一种情况都直接关系到目标公司股东的合法权益。 而且目标公司股东在决定是否接受收购要约之际，目标公司经营者的态度，往往是一项重要的参考。 因此，信息披露制度要求目标公司董事会公开其对收购所持的意见和理由，这是防止董事会成员谋取私利的一种有效措施，也是对董事会成员的一种强有力的监督方式。 一致行动是指两个以上的人（包括自然人和法人）在收购过程中，相互配合以获取或巩固某家公司控制权的行动。 由于大额持股披露规则要求大股东在持股达一定比例时有报 告并披露其股份增减状况的义务，并且在持股达法定比例时有强制收购的义务，因而有些收购者为了逃避这些法定义务的约束，往往采取联手共同行动来规避法律的强制性规定。 如果收购立法对这种一致行动听之任之，那么信息披露制度在实际操作中将不能发挥任何作用，因此，各国的收购立法都将采取一致行动的股东所持有的股份看作为一人持有，当持股达到法定比例时须履行披露或强制收购等义务，这是上市公司收购立法中规范一致行动的基本原则，是上市公司收购制度 中国最大的管理资源中心 (大量免费资源共享 ) 第 21 页 共 83 页 中不可或缺的一部分。 否则，信息披露制度所保证的公平、公开、公正原则就不能很好地实现。 我国的上市公司收购立法已初步确立了信息披露制度，《证券法》和《信息法披露实施细则》以及相应的《信息披露内容和格式准则（第五号）》都对 “股份变动报告书 ”和 “收购报告书（收购要约） ”的披露时间、内容、程序和形式等问题作了比较明确的规定，但现行立法中仍有不少值得商榷或有待完善之处。 本文认为，我国上市公司收购立法中信息披露制度的缺陷主要体现在以下两个方面： （ 1）对目标公司董事会的信息披露义务没有明确规定。 鉴於前文所述目标公司董事会披露其对收购所持意见及理由的重要 性，笔者认为，我国公司收购立法应借鉴欧共体第 13 号公司法指令中的相关规定，明确目标公司董事会出具意见书的义务。 意见书应包括下列内容：董事会对收购行为所出具的意见，并要附上理由；意见书中必须注意董事会是否与收购者就此次公开收购或行使目标公司表决权事项达成任何合意或谅解等情况；持有目标公司股份的董事是否应此次收购而计划售出或不售出其股份。 ① （ 2）对一致行动问题也没有明确的规定。 我国《股票条例》第 中国最大的管理资源中心 (大量免费资源共享 ) 第 22 页 共 83 页 47 条曾规定任何法人 “直接或间接 ”持有上市公司发行在外的普通股达到 5％时，应当负有持股披露的法定义务。 虽然该条 对 “间接 ”一词该如何理解没有明确说明，但至少涉及到了一致行动问题，而新颁行的《证券法》对此却没有任何涉及，这不能不说是立法上的缺失。 因此，我国收购立法应当在充分借鉴英国日本和香港等相关立法的基础上，对 “一致行动人 ”给予科学的界定。 本文建议将其界定为：收购公司的母公司、子公司、联营公司、并列子公司、收购公司的董事（包括董事的近亲属、与之有信托关系的公司及该亲属或公司所控制的公司）、收购者的合伙人、近亲属、与之有信托关系的公司或该亲属或公司控制的公司以及其他与收购人有一致行动契约关系的人。 三、保护中小股 东利益原则 上市公司收购活动中目标公司中小股东的弱者地位应当得到重视，如果他们提不到收购立法哟有力的保护，那么法律的公正性就很难体现，因此各国的收购立法都对中小股东的利益给予了特别的关注。 这主要体现在强制收购要约和强制购买剩余股票两个方面。 强制收购要约是指当收购者收购目标公司股份达法定比例时（往往是法定控股比例），法律强制其向目标公司的剩余股份持有者发出全面收购要约。 其目的在於防止收购者凭借其控 中国最大的管理资源中心 (大量免费资源共享 ) 第 23 页 共 83 页 股地位压迫中小股东，从而损害他们的合法权益。 法律通过强制要约收购，将是否与新控股者 合作的选择交给中小股东，他们可以选择控股股东，也可以出售自己的股份去寻找新的合作者。 这是指当要约期满，要约收购人持有股份达到目标公司股份总数的绝对优势比例时（一般为 90％），目标公司的其余股东有权以同等条件向收购要约人强制出售其股票，该制度的初衷与强制收购要约制度的道理相同，目的也是在於给中小股东以最后选择的权利，以显示法律的公平。 我国《证券法》第 87条对强制购买剩余股票有明确的规定。 ①至于强制要约收购，限于篇幅，本文不作详细论述。 （一）西方各国公司收购活动的立 法评述 各国在管制公司收购活动的法律体制上存在着很大的差异，由于公司收购活动主要由证券法进行规范，所以公司收购法律管制的框架与该国的整个证券法制体制是密不可分的。 综观世界主要国家的相关立法，大体上可分为集中立法型、自律型和中间型，分别以美国、英国和德国为代表。 下面对上述各国的有关法律体制分别作一概述。 中国最大的管理资源中心 (大量免费资源共享 ) 第 24 页 共 83 页 英国属典型的自律性立法体系，英国管制公司收购活动的立法相对较少。 与美国等其他国家所不同的是，英国并没有完整的证券法体系。 英国对证券市场的管理主要的通过市场参与者的自律制度来实现的。 自律型的证券市场 管理体制乃是英国及传统的英国殖民地如香港、新加坡、新西兰等国家和地区的基本制度。 对股份公司的公开收购基本上是由伦敦城收购与合并委员会根据《伦敦城收购与合并守则》来进行控制和监管。 一个并不具有法律强制力的行业自律文件为何得以普遍地遵守，固然与委员会周密而细致的工作分不开。 委员会经常对一个即将发生的公司收购进行询问，以确保该收购没问题，而收购者也经常在发起收购之前向委员会咨询，这就减少了大量的违规行为。 而委员会成员间的密切合作更是一个极具杀伤力的 “杀手锏 ”，成员包括所有直接或间接参与公司收购的各种组织。 收购方一 旦违反《守则》的规定，所有成员均会联合起来对此予以舆论抵制或不合作，为其收购活动设置重重障碍。 正是这种相互牵制的模式使得英国对公司收购的规制相当成功，委员会极高的工作效率受到了普遍的赞赏。 当然，英国采取自律性的立法体系，与其行业自律的传统及英国的法律文化环境有相当大的关系。 如收购行为出现混乱时，首先求助于行业自律，在行业自律不能解决问题时再求助于立法。 美国则属典型的集中立法型，但由于其国家体制的原因，立法又分为联邦立法与州立法两层结构， 1968 通过的《威廉姆斯法》是 中国最大的管理资源中心 (大量免费资源共享 ) 第 25 页 共 83 页 美国联邦制定的适用于全国的对公司收 购进行规制的法律。 《威廉姆斯法》有四个主要目标： 强制收购人就收购有关事项向目标公司股东作出适当的信息披露； 规范收购程序，特别是保证要约的严肃以及保证目标公司的股东有足够的时间来考虑一项要约，以决定是否接受该项要约，防止股东受到要约人或者目标公司管理部门的不正当的压力； 规定某些实体权利，主要是保护所有的股东均得到平等的对待； 保证在收购人与目标公司的管理部门之间有一个公平的竞争环境。 很明显，《威廉姆斯法》的意图并非要对一项公开收购要约的价值作出判断，也不试图对有关的公司收购活动进行鼓励或限制，而 是力图使目标公司股东得以作出明智的决策创造一个适当的环境。 《威廉姆斯法》从本质上讲，它只是为公司收购提供了技术指导。 其为股份购买者提供了 13D、 13G、 14D、 14E 四种可供选择的表格。 即使股东购买者所拥有的股份已达到公告临界点，也并不必然发生强制要约，他们可以选择 13G、 14E 表格，表明自己并没有收购意图，并在规定期限内对自己拥有的股份加以调整，所以我们可以说《威廉姆斯法》是一个中立性法律。 它不存在对收购的任何价值评判，正是由于《威廉姆斯法》在调整公司收购上的巨大成功，美国各州也是纷纷效仿，对于《威廉姆斯 法》没有规定的地方则由州立法加以补充，如反收购问题。 相对于美国、英国等普通法系的国家来说，欧洲的大陆法系国家所发生的公司收购是很少的，而敌意收购就更少了。 德国并没有广泛的特别法规来调整对公司的公开收购活动，而只能适用公司法和证。