合同法释义总则doc66-合同协议(编辑修改稿)

合同法释义总则doc66-合同协议(编辑修改稿)内容摘要：

生的代理。 委托代理是代理中适用最广泛、最普遍的一种形式，除具有人身关系性质的民事活动外，一般民事活动都可以实行委托代理。 因此，本条第二款规定，当事人依法可以委托代理人订立合同。 按照民法通则的规定，委托代理可以采用口头形式，也可以采用书面形式。 法律规定用书面形式的，应当用书面形式。 如果是书面形式的委托代理，应当签发授权委托书。 授权委托书属单方法律行为，一经被代理人签发，立即生效。 授权委托书是产生委托代理的根据。 在民事活动中，如果第三人要求证明委托代理的资格，委托代理人应当出示授 权委托书。 在委托代理中，委托代理人必要时可能将受委托的一部分或者全部事项再委托给其他人办理，这叫转委托。 按照民法通则的规定，委托代理人为被代理人的利益需要转委托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。 事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转委托他人代理的除外。 第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。 当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 【释义】本条是对合同形式的规定。 民法通则第五十六条规定： “民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。 法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。 ”民法通则的这一规定并没有提出严格的书面形式要求，应当说对于合同形式采取的是不要式原则，一般地不作特殊要求，法律规定用特定形式的属例外情形。 但是，我国现行的三部合同法和其他法律有关合同的规定一般要求合同采用书面形式。 如经济合同法第三条中规定： “经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。 ”涉 外经济合同法第七条中规定： “当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。 ”技术合同法第九条规定： “技术合同的订立、变更和解除采用书面形式。 ”海商法规定，船舶所有权的转让、航次租船、船舶租用（包括定期租船合同和光船租赁）、海上拖航合同都应当以书面订立。 其他法律对具体合同要求采用书面形式的规定还有：劳动法第十九条、商业银行法第三十七条、合伙企业法第三条以及担保法第十三条等等。 我国参加国际公约，也往往对公约中不限定合同形式的规定予以保留。 在司法实践中，对于不符合法律规定的合同形式的合同，往往认定其为无 效。 如最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》规定，涉外经济贸易 “订立合同未采用书面形式的 ”， “应当确认无效 ”。 由于我国法律在对合同要求法定形式的规定中除了规定这些合同应当采用书面形式以外，没有对未采用书面形式的法律后果作出明确的规定。 因此，实践中有不少未采用书面形式的合同被认定为无效。 在制定合同法的过程中，对于合同的形式有不少意见，归纳起来有两种。 一种意见认为，合同法应当规定合同必须以书面形式订立，口头合同容易发生争议。 另一种意见认为，合同可以书面、口头或者其他形式订立，凡是不 违反法律，民事主体双方自愿订立的合同就是有效的，合同法不应对合同再规定限制条件。 在起草的过程中，有关合同形式条文的写法也数易其稿。 考虑到既要适应现实需要，又要提倡当事人尽量采取书面形式订立合同，避免口说无凭，使订立的合同规范化、法制化，本条对合同形式的规定为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。 当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 书面形式是指以文字等可以有形式在再现内容的方式达成的协议。 这种形式明确肯定，有据可查，对于防止争 议和解决纠纷，有积极意义。 书面形式一般是指当事人双方以合同书、书信、电报、电传、传真等形式达成协议。 口头形式是指当事人面对面地谈话或者以通讯设备如电话交谈达成协议。 以口头订立合同的特点是直接、简便、快速，数额较小或者现款交易通常采用口头形式。 如在自由市场买菜、在商店买衣服等。 口头合同是老百姓日常生活中广泛采用的合同形式。 口头形式当然也可以适用于企业之间，但口头形式没有凭证，发生争议后，难以取证，不易分清责任。 除了书面形式和口头形式，合同还可以其他形式成立。 我们可以根据当事人的行为或者 特定情形推定合同的成立，或者也可以称之为默示合同。 此类合同是指当事人未用语言明确表示成立，而是根据当事人的行为推定合同成立，如租赁房屋的合同，在租赁房屋的合同期满后，出租人未提出让承租人退房，承租人也未表示退房而是继续交房租，出租人仍然接受租金。 根据双方当事人的行为，我们可以推定租赁合同继续有效。 再如，当乘客乘上公共汽车并达到目的地时，尽管乘车人与承运人之间没有明示协议，但可以依当事人的行为推定运输合同成立。 第十一条 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子 邮件）等可以 中国最庞大的数据库下载 7 有形地表现所载内容的形式。 【释义】本条是对书面形式含义的规定。 一、合同书、信件、电报、电传和传真 合同的书面形式有多种，最通常的是当事人双方对合同有关内容进行协商订立的并由双方签字（或者同时盖章）的合同文本，也称作合同书或者书面合同。 通常合同书中明确地记载合同的双方当事人的权利义务、解决争议的方法等具体内容。 因此，发生争议可以按照合同的规定进行处理，比较容易解决纠纷，摆脱了 “口说无凭 ”的状况。 所以，最好采用签订合同书的形式。 合同书有多种多样，有行业协会等制定的示 范性合同文本，国际上也有通行的某种行业的标准文本，也有营业者提供的由营业者制订的格式合同文本，大量的还有双方当事人自己签订的合同文本。 一般来说，作为合同书应当符合如下条件： 1．必须以某种文字、符号书写。 2．必须有双方当事人（或者代理人）的签字（或者同时盖章）。 3．必须规定当事人的权利义务。 合同也可以信件订立，也就是平时我们所说的书信。 书信有平信、邮政快件、挂号信以及特快专递等多种形式。 电报、电传、传真也属于书面形式，大量的合同通过这三种形式订立。 二、电子数据交换和电子邮件 通过计算机网络系统订立合同，近年来在国外发展迅速，我国也已出现网上交易形式并且发展很快。 通过计算机网络系统订立合同，主要形式有电子数据交换（英文为 Electronic Data Inter－ change，简称 EDI）和电子邮件（英文简称为 e－ mail）。 电子邮件（ e－ mail），又称电子信箱，电子邮件与我们平时寄信差不多，一般我们将信件投人邮箱，邮政系统进行分拣、运输、投递，将信件交给收信人。 所不同的是，电子邮件的传递是通过电子计算机系统来完成的。 它要求发信人与收信人都有计算机终端， 与计算机网络系统连接并登记注册，网络系统为每一个注册用户分配一个信箱，也就是在计算机的存储空间内划分出区域并确定相应的用户名及口令，用户可以随时随地通过计算机使用口令开启信箱，进行写作和收发信件。 电子信箱系统中传递的信件与传统的信件不同，它是电子信件，其内容可以是文本文件，数据文件以及传真、语音和图像文件等。 电子信箱是一种新型的快速、经济的信息交换方式，是实现办公自动化的重要手段，不仅可用于个人间、办公室间的通讯，而且还可用于各种贸易活动。 电子数据交换（ EDI），又称 “电子资料通联 ”，是一种在公 司、企业间传输订单、发票等商业文件进行贸易的电子化手段。 它通过计算机通信网络，将贸易、运输、保险、银行和海关等行业信息，用一种国际公认的标准格式，完成各有关部门或者公司、企业之间的数据交换与处理，实现以贸易为中心的全部过程。 电子数据交换 60年代始于欧洲与美国。 早期的 EDI 只是在两个商业伙伴之间通过计算机直接通信完成， 70 年代数字通讯技术加快了 EDI 技术的成熟与应用范围的扩大，出现了跨行业的 EDI 系统。 80 年代 EDI 标准的国际化以使其应用进入一个新的发展阶段。 EDI 是一种新颖的电子化贸易工具，是计算机、通信和 现代管理技术相结合的产物。 国际标准化组织将其描述为： “将贸易或者行政事务按照一个共认的标准形成结构化的事务处理或信息数据格式，从计算机到计算机的电子传输。 ”一般的买卖，是由买方向卖方发出订单，卖方按照订单发货，买方收到货物及发货票后开出支票给卖方，卖方到银行兑现。 而 EDI 的处理过程是：企业收到 EDI 订单， EDI 系统就会自动处理该订单，检查订单是否符合要求；通知安排生产；向供应商订购零配件；向运输部门预订集装箱；向海关、商检等部门申请许可证；通知银行并给订货方开出 EDI 发票；向保险公司申请保险单等，使整个交易 过程在最短时间内准确完成。 1984 年，联合国国际贸易法委员会第十七次会议开始研究电子数据，并着手起草法律草案。 原来搞 EDI，后来认为仅搞 EDI 太狭窄，因通过计算机或其他类似方式签订合同还有电子邮件和计算机传真等多种形式。 1995 年，联合国国际贸易法委员会第二十八届会议，制定了电子商业示范法草案，此草案只规定了第一部分 “电子商业总则 ”的内容，征求意见，并继续工作，增加了第二部分 “电子商业的特定领域 ”，联合国国际贸易法委员会第二十九届会议于 1996年 6月通过了《贸易法委员会电子商业示范法》，并于同年 12 月发布了该示范法的说明指南。 示范法将以电子方式进行的贸易称作 “电子商业 ”，将各种通过电子方式传达信息的手段称作 “数据电文 ”，指 “经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（ EDI）、电子邮件、电报、电传或传真 ”。 示范法对电子合同的有关问题作了规定，核心内容是：一、确认电子合同的有效性。 第 5条 “数据电文的法律承认 ”规定，不得以某项信息采用数据电文的形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。 第 11 条 “合同的订立和有效性 ”规定，就合同的订立而言，除 非当事人各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可以通过数据电文的手段表示。 如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定合同的有效性或可执行性。 二、确定电子合同符合法律对书面、签字、原件的要求。 1．法律对 “书面 ”的要求问题。 第 6条规定，假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了法律对 “书面 ”的要求。 2．法律要求 “签字 ”的问题：第 7条规定，如果采用可靠的方法鉴定了某人的身份并表明该人认可了数据电文内含的信息，即满足了法律对 “签字 ”的要求。 3．法律对 “原件 ”的要求问题。 第 8条规定，如果可靠地保证信息自首次以最终形式生成并保持了完整性，同时可以将信息展示，即满足了法律对 “原件 ”的要求。 三、确定电子合同的证据效力。 第 9条规定，在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面不得以它仅是一项数据电文或者并不是原样为由否定一项数据电文作为证据的可接受性。 对于以数 中国最庞大的数据库下载 8 据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。 在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或者传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发件人的办法，以及任何其他相关因素。 世界各主要国家都面临传统 合同法与电子商务合同的冲突问一题。 如英国 1968 年的《民事诉讼证据法》规定，民诉中第一手传闻可以采证，据此，计算机输出资料也可采纳作为证据。 1979 年银行法明文承认用电子形式所保存的数据。 美国判例法承认商务记录作为传闻证据的例外，只要是在进行正常的业务中作成并于业务完成的同时或稍后输入的，此做法已为《统一证据法规则》所采纳。 美国《联邦诉讼规则》还规定，此项例外适用于以任何储存方式的数据，当然包括计算机储存的数据。 英美的判例法也都允许当事人在证明无从取得正本时可以使用抄本以证明正本的内容。 英国的民事诉讼证据法 也规定可以采纳计算机输出文件的抄本。 1998 年 3月，澳大利亚电子商务专家组给司法部长提交了 “建立电子商务法律框架 ”的报告。 报告中就电子商务合同提出以下立法建议： 1．国家应当确认电子商务合同与传统的书面合同具有同等的法律效力。 2．订立合同的技术手段的差异不影响合同的效力。 如采用性能有差别的不同的计算机订立的合同效力是一样的。 3．电子商务合同主要适用于商事行为，但不宜适用于支票、汇票、提单及遗嘱等。 4．关于订立电子商务合同的签字问题，只要能确认签字，任何形式都应当得到承认，不宜只承认数码式签字。 5． 当事人可以选择是否适用有关电子商务合同的法律。 6．应当减少政府在电子商务合同方面的管理职能。 7．可以参照 “联合国国际贸易法委员会电子商务示范法草案 ”制定澳大利亚的法律。 如可以吸收示范法第 5条关于数据电文交易法律效力的规定；第 6条法律要求采用书面形式的，数据电文只要能够调取以备日后查用即符合法律要求的规定；第 10 条关于数据电文留存的规定；第 11 条关于确认电子合同的订立和有效性的规定等。 但不宜将示范法第 13 条关于数据电文归属的规定；第 15 条关于确认何时收到信息的规定纳入澳大利亚有关电子商务合同的法律。 理由是上述 规定较为复杂，不易操作。 还有的专家提出，在电子商务合同立法中还应当解决在订立电子商务合同过程中消费者的知情权问题以及电子商务合同付款的安全、保密等问题。 为了解决电子合同的问题，韩国 1991 年 12 月颁布了《促进贸易自动化条例》，是对 EDI 的应用法规，共 7章29 条和一个附录。 该条例从总体上解决了电子文件作为合法的书面文件、电子签名的合法性和计算机记录的证据力等几个问题，。