改制资料(doc183)-经营管理(编辑修改稿)

改制资料(doc183)-经营管理(编辑修改稿)内容摘要：

一、国有企业改制的法律分析 企业的改制 ，从其形式上来说，可以分为公司化改制、股份合作制改造、公司（企业）的兼并或分立、企业出售、企业托管、企业债权（债务）转股权以及企业承包租赁等。 从法律主体的角度来讲，企业的改制分别不同的形式，可以为原有法律主体的消灭、原有法律主体的变更、原有主体保持不变而仅仅改变资本结构；从改制行为的性质上来说，有的改制行为是法律行为，即当事人（企业）通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为；有的属于事实行为；从改制行为的结果来说，有的行为是债权行为，不发生物权变动的效力，有的行为属于引起物权发生变动的行为。 企业 的公司化改制，是指企业按照公司法的有关规定，由企业之外的其他法人、自然人和其他经济组织对该企业投资入股，将原资产结构单一的企业改制成由多个投资主体投资的股份有限公司或者有限责任公司的法律行为。 从法律主体来看，原有企业的法人资格并不消灭，而只是发生了变更；从改制行为性质上来看，公司化改制属于法律行为，更进一步说是合同行为（不同于契约行为），即两个或两个以上当事人意思表示一致，决定设立一个公司法人的行为（当然，不属于新设公司，而属于改组设立）。 两个或两个以上当事人的意思表示方向完全相同，相互之间也没有对待给付义 务。 这与买卖合同或其他合同的当事人意识表示正好相对，相互之间具有对待给付义务的情形不同。 企业的公司法改制受到公司法以及相关法律的调整。 公司的兼并是指两个以上企业通过一定的方式合并为一个企业的行为；而企业分立是指按照法定程序，将原公司（企业）分立为两个或两个以上新公司（新企业）的法律行为。 企业的托管、承包以及租赁经营，其性质属于委托合同、承包合同以及租赁合同。 企业的托管经营就是企业的资产管理人将该企业委托给有经营能力的其他企业加以经营；受托企业本着善良管理人的注意，管理、经营该委托企业；对于由于经 营管理该企业而支出的费用，由委托人加以预付，或在委托事务完成之后向受托人支付；由于受托人经营管理该委托事务而受到损害的，委托人应当承担赔偿责任；受托人有权请求委托人支付报酬，因为虽然委托合同一般为无偿合同，但是企业之间的委托经营合同则为有偿合同。 企业之间的承包经营，实质上是承包合同关系，受到有关法律、法规以及合同法原理的调整。 企业承包经营是企业的发包人为了一定的经济目的，在不改变企业的性质和法人资格的情况下，将企业经营权有期限地交由承包人行使，并由其交纳承包费，完成一定的经营目标的经营方式。 承包经营合同从本 质上来讲属于承包人的企业经营权设立合同，是一种准物权合同。 承包权的性质一般认为属于用益物权，而企业承包经营合同就是设立这一用益物权的法律行为。 对于承包企业的财产，承包人有权对其进行占有、使用、收益，但是没有处分权。 处分权只能由承包企业的资产管理人或出资人（发包人）行使，除非承包合同中双方已经明确约定将处分权交由承包人行使。 承包人的义务主要是按照约定的时间和数量向发包人交纳一定的承包费用，未经发包人同意不得将企业转包给第三人经营，同时还应当保持承包企业的财产不致减少或受到损失。 承包人的权利主要是依照合同取得对 企业的经营权；在经营中取得的收益除上缴发包人外，其剩余归承包人所有。 企业租赁合同是指作为出租人的企业资产管理人或投资人将企业租赁给承租人，承租人在租赁期限内向出资人交纳租金，并完成一定经营目标的法律行为。 根据企业租赁合同，承租人负有交纳租金的义务，同时也负有未经出租人同意不得将企业转租给第三人经营的义务。 企业承租人的权利主要是对于企业进行占有使用收益。 企业的产权转让和企业出售从法律性质上来讲属于权利转让合同或买卖合同。 买卖合同的标的物是作为一个整体的企业全部资产，这与一般的买卖合同以某一项物作为交易对 象完全不同。 企业整体出售的标的物是包括一个企业的有形财产、债权债务、知识产权、非专利技术以及土地使用权、担保物权、用益物权等全部财产，是一个整体概念。 8 可见，企业的改制从法律的角度来看，实际上是一个改制企业与其他参与改制的主体之间的权利义务关系重新调整的过程。 这种调整，有利于企业摆脱困境，建立合理的行为机制，使企业重新焕发生机。 二、国有企业改制的产权分析 对于什么是产权、产权的内容以及产权的本质，产权学派经济学家多有论述。 其中三篇论文最具有代表性和说服力。 他们分别是： H登姆塞茨的《关于产权的理论 》、 A A阿而钦的《产权：一个经典注释》以及 E G菲吕博腾和 S配杰威齐合著的《产权与经济理论：近期文献的一个综述》。 要理解产权的概念，首先必须了解产权理论的两个前提性概念，他们是产权学派经济学家理论研究与逻辑推演的起点和基础，或者称为产权的理论的先设条件。 这两个前提性概念分别是： 任何交易（交换）都是附着在物品上的权利的交易； 权利束的概念。 如登姆塞茨说：“当一种交易在市场中设定时，就发生了两束权利的交换。 权利束经常附着在一种有形的物品或服务上。 但是，正是权利的价值决定了所交换的物品的价值。 ”菲吕博腾和配杰威齐则认为：“任何物品的交换价值都取决于交易中所包含的权利束。 ”因此有的学者认为，所谓权利束，就是多种可以为其主人带来不同利益的权利的集合；而产权就是“蕴藏在物品中或附着在物品上属于主人并在交换中得到表现的权利束。 产权的度量就取决于权利束的范围和受到的约束以及它能给主人带来的利益的程度。 ” 产权学派将产权分为完备的产权和不完备的产权。 完备的产权是指一个物品所能包括的权利束，都集中由一个主体拥有，权利束集中而不分离。 一项完备的产权包括：使用权、收益权、决策权以及让渡权。 使用权是指产权的主体 在许可范围内以各种方式使用事物的权利；用益权是指在不损害他人的条件下产权主体可以享受从事物中所获得的各种利益的权利；决策权即产权主体的改变事物的形状和内容的权利；而所谓让渡权是指允许他人受让或利用收益权或使用权的权利。 产权学派所说的完备的产权与法学上的所有权在内容上有相似之处。 而不完备的产权是指不同时具备上述使用、收益、决策和让渡权的产权。 不完备的产权与不独立的产权在产权学派那里不是一回事，区分它们的标准是产权是否具有排他性和可转让性：不完备的产权是具有上述性质的产权，而不独立的产权则不具有排他性和可 转让性，是残缺的产权。 独立的产权是企业成为合格的市场主体的前提条件之一；它所强调的可转让性是与风险和激励机制相联系的。 企业产权的可转让性表现在企业有“被接管的危险”，风险是反面的激励，对企业的经营管理造成外部的压力。 因此不完备的产权类似于大陆法系中其权能与其本身分离的所有权。 如我国经济体制改革初期提出的两权（经营权与所有权）分离，后者就是所谓不完备的产权。 我国有的法学学者还根据产权学派的产权理论归纳出所谓“广义的产权”的概念，即认为凡是别人“同意他以特别的方式行事的权利”（登姆塞茨语）都是产权。 如在公 共道路上不管是否拥挤都可以走路或行车的权利或者股份公司的股东在放弃了对出资的所有权并丧失了经营的决策权和对雇员的监督权以后，所享有的剩余索取权和对董事经理的监督权等，都属于产权。 这样就出现了一个无法在大陆法系的物权理论体系内加以定义的权利：它不是完整意义上的所有权，也不是分离出部分权能的所有权。 学者认为应当将它定性为股权，以维护大陆法系的体系和传统。 它完全是其他人同意某一法律主体以特别的方式行事的权利，虽然具有排他性和可转让性，但却不是所有权。 这种权利更为强调经济活动当事人的权益边界，可以涵盖完备的产权和 不完备的产权两种产权形式而仍有剩余。 企业产权就是企业财产在运营中依据效率要求从所有权中分离产生出来的各项权利及其组合。 在所有权的各项权能未能独立化之前，产权是包容在所有权之中的；而在产权分化出来以后，所有权的内容才作了减少或者采取了新的形式，而产权从此也才有了独立的意义。 至于股权的产生，也是所有权的一种替换形式或者转化形式，尽管我们不能说股权的本质就是所有权。 9 从产权经济学的角度，许多企业的改制行为属于变更企业产权的行为。 例如企业的托管、租赁、承包行为，都属于企业的资产管理人将企业（资产）的占有权、经营 权、使用权、收益权等产权让渡给第三人来行使，而资产管理人一般只保留最为根本性的产权即对于企业财产的处分权。 至于企业出售或企业产权的转让，则是属于企业产权的变更乃至消灭，即由其他企业接受原有企业的全部或部分产权。 企业的公司化改制和股份合作制则是一场产权的革命性变化：出资者将本来属于自己所有的资金、设备等物以及自己享有的具有独占性、排他性的知识产权、非专利技术、国有土地使用权等投资入股，作为该企业的资本之一；与此同时，投资者丧失了对以上物和权利等的所有权和其他权利，而换回的是股权；投入企业的资产则作为企业所有的 财产，由企业加以处分。 在此期间，原有的所有权转变成了股权；原来由单一的所有权主体所控制或享有所有权现在由两个或两个以上的股东所享有；同时由于股份有限公司或有限责任公司中的经理阶层的存在，使得所有权的各项权能开始分化：股权、经营权、决策权、执行权、监督权等。 这样，明晰的产权开始独立于所有权而在改制后的企业（公司）中形成。 企业的债权转股权，是指当企业的偿债能力不足时，作为实际的剩余索取者的债权人自愿将其对企业的债权转化为股权。 债权和股权同属产权范畴，他们代表着性质不同的产权占用形式。 在特定条件下，可以通过 将债权转化为股权的形式实现企业资产重组。 对于债权人来说，债权转化为股权意味着其固定收入被转换成了与面临困难的债务人共担的风险，收益的不确定性大大增加。 但是在企业资产重组的情况下，为了盘活不良债权，债权人将债权转化为股权，可以使呆滞债权转化为资产形态，解决了产权悬空状态，因此对债权人来说是有利的。 对负债企业来说，通过债转股，可以使企业的债务负担迅速缓解，同时增加股本，并使原债权人转化为股东。 新股东为了其投入的资产保值增值，往往会注入新的投资，使企业焕发生机。 总之，企业的改制至少在我国具有明晰原有产权、重 新分配产权的作用，这样可以调动企业与其他参与企业改制的市场主体的积极性、创造性，从而实现企业尤其是国有企业起死回生的目的。 第三节 国有企业改制的理论背景 毫无疑问，立法的完善对于保证我国企业改制的顺利进行起到了相当大的作用。 除了相应的立法完善以外，我国理论界对企业改制认识上的深入也为企业改制作了比较充分的准备。 相对于立法而言，理论上的探讨的深入似乎更能涉及到企业改制的一些实质性的、根本性的问题。 而且就实践而言，理论往往走在立法的前面。 改制中的许多问题首先都是在理论上有所突破或者有新的认识，然后就在实 践中进行尝试，最后才上升为具有普遍约束力的条文。 毫不夸张地说，在我国企业改制的早期，基本上是理论在指导。 也正因如此，改革中才出现了多种复杂的阶段。 人们最初受对所有制认识上的限制，无法从实质上探讨国有企业改革的方式，而只能在当时的状况下建议对国有企业进行“调整”，放权让利、承包经营、租赁经营等就是典型表现。 以邓小平同志南巡讲话和党的十四大为标志，中国开始建立社会主义市场经济，理论界也开始对企业改制有了新的认识，这就推动了企业改制向纵深发展。 具体而言，以下几个基本理论问题认识上的变化，对我国企业改制起到了十分重 要的作用。 一、对公有制的再认识 在所有制范畴问题上的观念更新，对国有企业的深化改革当然有重要意义，但在所有制问题上更新，决不仅限于这一方面，这涉及到三个问题，也需要正本清源，下面的分析将表明，其对国有企业的深化改革也有重要意义。 这涉及如下问题： 1．公有制的内涵。 如何认识公有制，首先是如何确定公有制的基本问题，对公有制一些模糊或错误的认识，是产生于没有明确公有制的基本特征。 公有制的基本特征包括互为表里的两个方面，即主体的整体性或集合性和客体的不可分 10 割。 主体的整体性是指，公共的生产资料只属于整体。 它既不属于整体中的个人，也不属于整体中的局部，个人只是整体的“器官”或“成员”。 所谓客体的不可分割性，其前提是主体的整体性是稳定的，主体的整体性不稳固，它一旦瓦解客体必然要遭到分割。 正因为如此，公有制才实现了人人对生产关系的同一和平等，但这决不是份额上的同一和平等。 而是作为整体的器官或成员对整体的财产的关系同一和平等。 不能笼统地把这种情况叫做归属模糊。 归属模糊不模糊看立足点是什么，立足私有，则公有制就是归属模糊；立于公有，则财产只属于集体，其归属就是十分明确。 今天我们主张非公有制经济应和公有制经济共同发展 ，相应地国有经济的范围可以而且应该调整，但这并不等于要改变公有制的基本属性。 公有制的这一基本属性，甚至在西方国家都没有受到怀疑。 在那里国有财产主体就是国家，并未见有人提出每个公民都应该是所有者，也未见有人提出国家的财产量化到个人。 在西方，这两点所以未遭到异议，是由公有制的特定社会职能所决定的。 国有经济的整体性和客体的不可分割性，国有经济就不能实现这一特定的社会职能。 但是在中国，在新形势下公有制的基本特征却受到了怀疑，产生了所谓公有制就应该是人人都是所有者，而实际上却没有做到人人都是所有者，这是公有制一 切弊端产生的根源的认识。 的确，现实中的公有制有许多弊端，但其产生的根源决非如此，而且真做到了人人都是所有者，就违背了公有制的基本属性，而不是克服其弊端。 人人都应该是所有者之论，其基本逻辑实质上是：公有制的弊端是无法克服的，只有实行人人都是所有者，弊端才可克服。 虽然其实质上是主张私有化，但却不这样说。 至于主张将公有制改为共有制，与上说本质上一样，经济学家和法学家中都有持此见者。 对于经济学家，因其视野中并不存在共有的法律特征问题，故其指的共有人就是按份所有者。