专利概论doc41-经营管理(编辑修改稿)

专利概论doc41-经营管理(编辑修改稿)内容摘要：

（ 1）合作完成的发明创造 两个以上单位或者个人合作完成的发明创 造应当签订书面合同。 这种合同根据合同法称为合作开发合同。 合作开发合同应当写明下列各项：项目名称；标的技术的内容、形成和要求；研究开发计划；研究开发经费或者项目投资的数额及其支付、结算方式；利用研究开发经费购置的设备、器材、资料的财产归属；履行的期限、地点和方式；技术情报和资料的保 12 密和风险责任的承担等。 此外，重要的是应当写明申请和获得专利的权利归属。 除非合同无效，不论合同如何规定，都应当按协议执行。 “完成或者共同完成的单位”，是指完成这种发明创造的发明人或者设计人所在单位。 合同可以规定参加合作的其他单 位作为该项发明创造的共同申请人，规定享有申请专利的权利和专利权的单位应当给予参加合作的其他单位以适当的经济补偿。 （ 2）委托完成的发明创造 一个单位或个人委托其他单位或个人进行研究、设计（发明创造）时，应当签订委托合同。 依照我国合同法，在委托作出发明创造的民事行为中，委托方的主要义务是支付研究开发经费和报酬、提供技术资料、原始数据并完成协作事项；受委托方的主要义务是制定和实施研究开发计划，合理使用研究开发经费，按期完成研究开发任务，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托方掌握研究开发 成果。 鉴于受托方主要从事研制开发工作，是对发明创造作出创造性贡献的一方，即完成发明创造的一方，故除合同另有规定外，申请专利的权利应当属于该方所有。 （四）授予专利权的条件 授予发明专利和实用新型专利的条件规定为应具备新颖性、创造性和实用性。 新颖性 ，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中。 根据专利法实施细则第三十条的规 定，申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术是现有技术。 而且，为了避免对同样的发明或者实用新型专利申请重复授予专利权，在判断新颖性时，还应当考虑申请日以前由他人向专利局提出过申请并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件。 因此，根据专利法第二十二条第二款的规定，具备新颖性的发明和实用新型不仅应当不同于现有技术，而且还应当不同于申请日以前由他人向专利局提出的、并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请。 所以，发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性与现有技术和申请日 以前由他人向专利局提出过申请并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件的内容有关。 （ 1）现有技术 专利法意义上的现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。 换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性的技术知识的内容。 应当注意，处于保密状态的技术内容由于公众不能得知，因此不属于现有技术。 所谓保 13 密状态，不仅包括受保密协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。 然而，负有保密义务的人违反协议或者默契泄露 秘密，导致技术内容的公开，使公众能得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。 根据专利法实施细则第三十条的规定，现有技术与时间、地域和公开方式有关，以下分别予以说明。 法 、细则 30 （ 2）时间界限 现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日。 广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。 法 、细则 30 （ 3）地域界限 现有技术的地域界限视具体的公开方式而确定。 是出版物公开的，该地域指全世界范围；是使用公开和 以其他方式公开的，则仅限于国内。 法 、细则 30 （ 4）公开方式 现有技术公开方式有出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。 （ A）出版物公开 专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的有形传播载体，并且应当表明其发表者或出版者以及公开发表或出版时间。 符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、小册子、样本、产品目录等，还包括采用其它方法制成的各种有形载体， 例如采用电、光、照相等方法制成的各种缩微胶片、影片、照相底片、磁带、唱片、光盘等。 出版物不受地理位置、语言或者获得的方式的限制，也不受年代的限制。 出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。 对于印有“内部发行”等字样的出版物，确系特定范围内要求保密的，不属于本规定之列。 出版物的印刷日为公开日，印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的 12 月 31 日为公开日。 审查员对出版物的公开日期有疑虑的，可以要求该出版物的提交人提出证明。 （ B）使用公开 由 于使用导致一项或者多项技术方案的公开，或者导致该技术方案处于公众中任何一个人都可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。 即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。 14 使用公开不仅包括通过制造、使用、销售或者进口，而且还包括通过模型演示使公众能够了解其技术内容的情况。 但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成份的产品展示，不属于使用公开。 使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。 （ C）以其他方式公开 为公众所知的其他 方式，主要是指口头公开等。 例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播或者电视等能使公众得知技术内容的方式。 口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。 公众可接收的广播、电视和电影的报道，以其播放日为公开日。 其他还包括公众可阅览的在展台上、橱窗内放置的情报资料及直观资料，如招贴画、图纸、照片、模型、样本、样品等，以其公开展出之日为公开日。 （ 5）抵触申请 根据专利法第二十二条第二款的规定，在一件专利申请的新颖性判断中，由他人在该申请的申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的同样的发明或 者实用新型专利申请，损害该申请日提出的专利申请的新颖性。 为描述简便，在判断新颖性时，将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请。 法 细则 由于一项发明创造只能授予一项专利权，因此，为避免对同样的发明或者实用新型专利申请重复授权，审查员在进行新颖性审查时，应当检索是否存在损害该发明或者实用新型专利申请新颖性的抵触申请。 审查员在检索时应当注意，确定是否有抵触申请存在，不仅要查阅在先申请原始文本的权利要求，而且要查阅其说明书（包括附图），应当以其全文内容为准。 由于抵触申请不属于专利法实施细则第三十条规 定的现有技术，所以抵触申请只在确定发明或者实用新型的新颖性时才予考虑，在确定发明或者实用新型的创造性时，不予考虑。 抵触申请包括申请日以前由他人提出、在申请日之后（含申请日）进入中国国家阶段并作出中文公布的、且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。 另外，抵触申请仅指由他人在申请日以前提出的，不包含由他人在申请日提出的、及申请人本人提出的同样的发明或者实用新型。 不丧失新颖性的公开 专利法第二十四条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性： （一） 在中国政府主办或 者承认的国际展览会上首次展出的； （二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的； 15 （三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。 以下就上述各项分别予以说明。 （ 1）在国际展览会上首次展出 根据专利法第二十四条第（一）项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的，不丧失新颖性。 中国政府主办的国际展览会，包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。 中国政府承认的国际展览会，包括国务院、各部委承认的在外国举办的展览会。 所谓国际展览 会，即展出的展品除了举办国的产品以外，还应当有来自外国的展品。 根据专利法第二十二条第二款的规定，在外国举办的展览会上展出的展品不构成现有技术；在外国举办的展览会上发行的出版物构成现有技术，但是在中国政府承认的在外国举办的国际展览会上发行的介绍展品的出版物所公开的发明创造可以享受专利法第二十四条规定的宽限期。 （ 2）在学术或者技术会议上首次发表 根据专利法第二十四条第（二）项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的，不丧失新颖性。 细则 规定的学术会议 或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议，不包括省以下或者受国务院各部委或全国性学会委托或者以其名义组织召开的学术会议或者技术会议。 在后者所述的会议上的公开导致丧失新颖性，除非这些会议本身有保密约定。 （ 3）他人违反申请人本意的公开 根据专利法第二十四条第（三）项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性。 他人未经申请人同意对发明创造所作的公开，包括他人未遵守明示的或者默示的保密信约而将发明创造的内容公开，也包 括他人用威胁、欺诈或者间谍活动等手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开。 这两种情况的公开都是违反申请人的本意的。 （ 4）宽限期 申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，发生专利法第二十四条规定的三种情形之一的，该申请不丧失新颖性。 即这三种情况不构成影响该申请的现有技术。 所说的六个月期 16 限，称为宽限期，或者称为优惠期。 宽限期和优先权的效力是不同的。 它仅仅是把申请人（包括发明人）的某些公开，或者第三人从申请人或发明人那里以合法手段或者不合法手段得来的发明创造的某些公开，认为是不损害该专利申请 新颖性和创造性的公开。 实际上，发明创造公开以后已经成为现有技术，只是认为这种公开在一定期限内对申请人的专利申请来说不视作影响其新颖性和创造性的现有技术，并不是把发明创造的公开日看作是专利申请的申请日。 所以，从公开之日至提出申请的期间，如果第三人独立地作出了同样的发明创造，而且在申请人提出专利申请以前提出了专利申请，那么根据先申请原则，申请人就不能取得专利权。 当然，由于申请人（包括发明人）的公开，使该发明创造成为现有技术，故第三人的申请没有新颖性，也不能取得专利权。 发生专利法第二十四条规定的任何一种情形之 日起六个月内，申请人提出申请之前，再次将其发明创造公开的，只要该公开不属于上述三种情况，则该申请将由于此在后公开而丧失新颖性。 新颖性主要侧重判断某一技术是否是前所未有的，而创造性侧重判断的技术水平的问题。 新颖性的判断方法 : 判断一项发明或实用新型是否具有新颖性，是把它与任何另一项最接近的已有技术进行比较后所作出的结论，而不是 把它与已有的多项技术结合起来进行比较后所作出的结论。 注意：应将新发明与已有技术逐一进行比较，也就是采用单独对比的原则。 具体判断方法通常是，将某一篇对比文 件与申请专利的文件进行对比。 具体判断方法是： 技术领域、发明目的、解决方案和预期效果四者均相同的，该发明不具备新颖性。 在同一技术主题中，具体概念的公开使一般概念的发明或者实用新型丧失新颖性。 但一般概念的公开并不影响具体概念的发明或者实用新型的新颖性。 如，现有技术是某一铝制品产权的发明是该产品用金属制成，此发明不具备新颖性。 反之则具备新颖性。 由现有技术加上没有技术意义的内容而形成的发明或者实用新型不具备新颖性。 也就是新增加的内容不产生新的技术、功能。 凡是所 属技术领域的普通技术人员从现有技术中无需创造性的劳动，就可直接明确地推论出来的发明或实用新型，就不具备新颖性。 将现有技术进行简单变化而未导致实质性特征变化的发明或者实用新型，不具备新颖性。 组合发明、选择发明、应用发明均具有新颖性。 17 创造性（也称非显而易见性）的概念 发明创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。 （ 1）已有的技术 根据专利法实施细则第三十条的规定，专利法第二十二条第三款所述的已有的技术，是指申请 日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，也即现有技术。 专利法第二十二条第二款中所述的，在申请日以前由他人向专利局提出过申请、并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中的内容，不属于现有技术；因此，在评定发明创造性时不予考虑。 （ 2）所属技术领域的技术人员 发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。 所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有 的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力，但他不具有创造能力。 如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其。