经济法考研笔记(doc42)-考试学习(编辑修改稿)

经济法考研笔记(doc42)-考试学习(编辑修改稿)内容摘要：

的瓜分；法律部门的划分应是立体式的，其标准是多元的。 从这个意义上讲，“划分”的提法本身是不够准 确的，在现代法律实践条件下，与其称为“划分法律部门”，不如称之为“构建法律部门”。 划分容易导致平面式的理解，从而画地为牢，这种提法只适用于历史上生产力不发达、社会关系简单的时代；在当今社会连带关系大量产生，多元主体多元利益交叉整合的时代，法学的思维应是立体的、多维的与开放式的。 相比起“划分”提法的割裂、封闭与边缘清晰，“构建”提法的联系、开放与边缘模糊，显然后者更能体现和适应现实的需要，而“构建”的核心就是我们所讲的“共性”，即所谓的“独立的调整对象”。 三、经济行政法论 既然具备“共性”的法律规范可以构成 一个部门法，那么具备“行政管理”这一共性的法律规范不也可以构成行政法吗。 而经济法作为其一部分即“经济行政法”，又有什么不可以呢。 理由： １、传统法律部门划分理论中除了两个标准外，还辅有几个原则，其中一个就是“均衡原则”，即划分法律部门时应当考虑各法律部门之间法律规范的规模和数量之间，保持大体上的均衡，不能使某些法律部门的内容特别多，而有些法律部门的内容特别少。 把经济法定义为“调整经济关系的法”，就违反了均衡原则，其调整对象过泛、抽象困难，从而导致理论混乱；而缩小至“国家协调国民经济运行中所发生的经济关系”， 经济法学者才有空暇去探求现代国家管理经济职能的精髓，才能对经济法的独特的价值目标和原则有较为系统和正确的认识。 同样地如果按经济行政法论所持观点，行政法将会扩大到极其庞大的规模，从而使行政法这一部门法的划分丧失意义。 从研究的角度看，也是行政法学者力所不及的。 实际上行政法学者的研究领域从来就没有这么大过，基本上还是固守于自己的本土，就算是持“经济行政法论”的学者也只是在“耕作自留地”的间歇，目光所及，从理论上论证一下经济法是他们的“飞地”而已，得到理论上的满足后则继续耕作其自留地，并未（实际上也不可能）实行有效 管理。 这种学术上的“圈地运动”是非理性的、非建设性的。 实际上行政法的要害是程序法，而非实体法。 着重以程序法为核心展开研究，其精髓在于控权，在于维持公权力与私权利的力量均衡。 在国家职能极大膨胀的现代社会，这已是一件十分复杂、精细与重要的任务了。 我国行政法学界将行政法定义为“调整行政主体行使其职权而发 中国最庞大的下资料库 (整理 . 版权归原作者所有 ) 第 9 页 共 53 页 生的各种社会关系的法律规范和原则的总称。 ”似乎过于宽泛，美国行政法学家古德诺认为：“行政法是公法的一部分，它规定行政机关的组织和职权，并规定公民在受到行政行为侵害时的行政救济。 ”这一定义更为可取。 因此从均衡原则的角 度看，部门法在“构建”之后还应与其他法律进行整合，作较为科学、合理的分类。 法律部门的内涵与外延在历史进程中是相对与变动的，是随着社会发展的客观需要而处于不断的异化与还原运动中的，当这一运动超过了一定的度，就可能成为不同质的法部门的研究对象，从而需要重新界定与整合，以使法部门体系的构建更加适应当代社会生活的现实发展需要。 ２、经济行政法不能适应现实生活发展的需要。 关于这一点我们在前文中已有所述及。 我们可以把经济法划归行政法范畴，但行政法学者对这些经济行政法的理解仅仅是形式化的，限于手段层面的；行政法学者与经济 法学者相比，在对经济及经济学的了解方面应该相对欠缺，故而影响其对国家调控经济活动形成深刻认识，自然也就影响经济立法、执法等活动的效能。 以行政法视野研究经济法，恐怕只能为恢复计划经济时代的管理模式与手段提供理论垫脚石。 ３、尽管行政法具有自我膨胀的倾向，认为行政法除了调整传统的命令与服从关系外，还包括行政指导、行政合同等关系，但经济法除了行政法规范外，还拥有大量的民事与刑事法律规范，如果民事规范还可以勉强纳入“大行政法”的话，则刑事规范由于其异质的调整方法，却是行政法无论如何也无法包容的，仅从这一点来看，经济 行政法就无法自圆其说。 四、经济法的调整对象 本书作者认为，经济法的具体调整对象有：企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系、社会保障关系；认为经济法的调整对象是需要干预经济关系的学者认为，具体对象有：微观经济调控关系，包括国家对经济组织的调控及经济组织内部的经济关系、市场调控关系、宏观经济调控关系、社会分配关系；坚持认为经济法的调整对象是经济管理与市场运行关系的学者认为，其具体调整对象有：国家经济管理关系、市场运行关系、组织内部经济关系、涉外经济关系；而坚持认为经济法的调整对象是社会公共性经济关系的学 者认为，其具体调整对象有：市场管理关系、宏观经济管理关系、对外经济管理关系。 对企业组织管理关系是否纳入经济法的调整范围，肯定者理由为：民法只调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的关系，不调整经济管理关系其中包括企业内部管理过程中发生的经济关系，如果硬要民法调整，就会造成民法的调整对象的混乱。 反对者认为，这是对民法定义作了过于直观式与字面式的理解，只抓住民法“平等”的外壳，其实企业（包括公司、个人独资企业、合伙企业）是与自然人并列的市场主体，民法中对自然人的主体资格有具体规定（比如准治产人、禁 治产人等），对法人等组织也有一般条款规定，这些都属主体构造法，只不过公司等企业组织是人为拟制的产物，远比自然人复杂，因此自然人只需几个条文即可规定，而企业却需整部甚至多部法律进行专门规范而已，但这仍难逃主体构造法的范畴，应为民法特别法。 民法的上述定义主要说明主体之间的关系，至于如何构造主体，则在定义中略去。 另外民法中多有条文规范各种内部关系，既无“平等”，又无“之间”，若逐条套用定义，是根本行不通的。 １、宏观调控关系 现代市场经济的运行是一个极其复杂的过程，当经济运行到一定复杂与发达的程度，“市场之手”的 缺陷就会暴露，其个体利益取向的单一与短视会令经济陷入资源配置无序化与严重浪费的泥潭，社会迫切需要另一种超然于市场之上的力量对此进行规制与引导。 同时由于经济全球化导致了竞争的无国界，各个国家无论大小、强弱，都在全力推动经济增长，任凭经济的自然发展与演变是远远不 中国最庞大的下资料库 (整理 . 版权归原作者所有 ) 第 10 页 共 53 页 能适应这一趋势的，需要国家之手的全面的干预与促进，我们把这种国家引导和促进经济产生的关系称之为“宏观调控关系”。 ２、微观规制关系 有竞争就会有垄断、就会有不正当竞争，这是市场辩证法。 放任无形之手的恶果应由国家之手予以修正，在这一领域中，国家的干预往往直 接针对个案。 同时由于垄断组织实力强大，不正当竞争普遍猖獗，法律多以强制性规范为主。 ３、国有参与关系 国有参与是国家基于宏观经济调控目的，动用财政力量进行社会投资，比例再分配的一系列活动。 从这点来看，国家参与关系是从宏观调控关系中分化出来的，但基于国有参与在世界范围的经济实践中的重要性，以及这类关系之间的共性 — 通过国家直接参与市场经营活动，实现宏观经济目的，而把它单列为经济法的具体调整对象。 国有参与往往集中在高风险、高投入、基础性行业以及一些公用企业领域里，在中国国有参与的外延却要大很多，这些应放在社会主义 和市场经济这两大背景下进行恰当的梳理和整合。 ４、对外管制关系 在世界经济一体化的今天，各国经济都成为世界经济的一部分。 而在原不合理的国际经济旧秩序下，无原则无计划的开放国内经济是危险和被动的。 对于发展中国家来说，必须掌握一定的国际经济交往的主动权，才能化弊为利、发展自己。 各国（不论发展程度如何）在对外经济交往中，采用手段往往十分强硬，故称为“对外管制”。 如美国《 1988 年综合贸易和竞争法》规定了美国贸易代表对采取“不公正贸易行为”的国家实施报复的职责、权力，同时赋予美国厂商提起听证、调查或民诉程序，以“指 控”外国政府的政策措施或外国厂商有关知识产权、不公正定价、不实广告、窃取商业机密等侵权行为的权利，规定的制裁措施则包括取消给予外国国家的优惠措施、限制进口、提高关税、迫使外国修改政策法律、对外国厂商发布停止销售或进口的禁令、科处罚金等。 ５、市场监管关系 有些学说认为市场监管笼统归于宏观调控领域。 其实宏观调控主要应定位在国家运用价格杠杆、财政杠杆、利率杠杆以及结构调整杠杆等对国民经济实施整体的、间接的影响和导向。 这些措施需要作用于具体市场上，而市场是富于噪音的、反应是滞后的，甚至是经历破坏性的运动过程来作出 正确选择，因此为了保证国家经济意图的正确贯彻和顺利实施需要国家对市场继续予以关注，并不断作出调整，确保市场对宏观调控要素作出适当而又积极的反应，这一过程即为市场监管，市场监管的微观因素令宏观调控难以将其完全涵盖。 有些学说将市场监管列入微观规制领域，微观规制主要应定位在竞争法的范畴，包括反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法以及产品质量法等。 它的反应是被动的、个别的、滞后的，手段是强制的，规则是稳定的；而市场监管除了市场秩序的维持外，主要配合宏观调控，保证其落到实处，它的特性应该是积极的、灵敏的、主被动 结合的、事前预防与事后处理相统一的，手段是综合的、有弹性的、规则是灵活的。 这些特征正是承袭于宏观调控领域，可见市场监管中的宏观因素又令其特立独行于微观规制关系之外。 将市场监管关系单列是符合现实需要的。 以金融市场监管为例，现代虚拟经济的发达导致了金融市场的高流动性、高泡沫性、高投机性和高风险性，在投机家的恶意炒作等内外部条件下，金融市场对经济的负面影响可能被极度放大。 20世纪末亚洲金融危机的教训仍令人触目惊心。 对金融市场实施有效监管在许多国家被当作首要经济课题。 即使在市场经济高度发达又崇尚自由的美国，国家对 市场的监管力度和细度也是有增无减，由美联储主席亲自监管的数据就高达上万 中国最庞大的下资料库 (整理 . 版权归原作者所有 ) 第 11 页 共 53 页 个。 何况在我国这一极度缺乏市场意识的经济土壤上培育各类市场，自然更需要国家的理性监管。 虽然市场监管本应分属于宏观与微观两领域，是两者的结合，但鉴于现实课题的挑战，把它予以单列，必将有助于促进我国经济法的进一步发展与完善。 以上五类调整对象中宏观调控是核心、灵魂。 在国家管理经济中，任何领域都或多或少会受到宏观调控的渗透与影响，国家即使进入微观层面，也是“宏观着眼，微观着手”的。 即使是强制性的反垄断领域，也常常要受到宏观政策的异化，否则就无法 解释美国在肢解微软的同时，却促使波音与麦道合并。 “宏观性”、“整体性”是经济法的精髓所在。 经济法应以宏观调控法为统帅，以微观规制法、国有参与法、对外管制法为主体，以市场监管法为保障，形成有机、统一的整体。 我们在本章第一节讲述了经济法的产生发展，这是从经济法作为一个部门法的意义上讲的。 而作为实质意义上的国家协调、管理、调节、干预国民经济发展的法律规范，从国家产生、法律规范产生之日起就有了。 因为不同时期、不同国家的法律主要是以经济作为规范对象的。 在古代及中世纪，社会经济文化发展水平不高，社会关系相对简单，国 家职能尚不完备，法以其整体作为上层建筑的一个组成部分，凡由国家制定或确认的法律规范都结合在一起，没有部门划分，即所谓诸法合一。 既然没有门类划分，也就谈不上从法律部门意义上理解的经济法和其他法的门类。 法的产生、发展离不开经济基础，它是基于调整经济关系的需要而产生的；作为上层建筑的组成部分，法的产生、发展也受到上层建筑的其他部分，特别是国家的直接影响。 而任何法律部门的产生，都需要主客观两方面的条件，二者缺一不可。 其客观条件是社会在发展中，出现了需要以不同于以往的法律原则、制度来规范的某些社会关系，并有了相应 的司法实践或成文法规。 如古罗马为了规范当时空前发展的商品交易，于公元前 242 年专门设置外事大法官，以处理罗马市民与外国人以及外国人相互之间的事务，主要是贸易事务。 在专事调整平等主体经济关系的数百年、千百万次重复的实践中，以法官造法的方式，创造出了贯彻衡平和平等原则及采取平等补偿手段的万民法。 虽然万民法大致与外事大法官同时产生，但并非有了万民法就有法的部门划分。 法律部门的形成还需要主观条件，即由法学家对业已出现的客观社会经济条件和法律规范进行总结、解释和归类，形成相应的法学理论或学说，并在相当程度上被学界和社 会所接受，否则，不能说已经出现某个新的法律部门。 法律部门的划分始于纪元初年的古罗马帝国前期，古罗马法学家乌尔比安提出了公私法划分理论，并有一些法学家撰写了私法教科书《法学阶梯》，私法始成为独立于公法的法律部门。 反之，在没有法律部门划分的情况下，公法也无从谈起。 到了 1 17 世纪，由于大陆法学家的广泛传播，公私法理论得以发展、壮大。 法国继承了古罗马的传统，在拿破仑执政时期，从立法上实践了法律部门的划分理论，先后制定了民法典、刑法典、商法典、诉讼法典、宪法典，为以后法律部门的划分奠定了基础。 法律部门的划分是法 学研究的一大成就。 因此法律部门的形成，仅有客观需要和新兴法律现象还是不够的。 因为统治者或立法者、司法者总是需要解决什么问题，就去制定相应的法规，或以司法判例方式确立相应的规范或原则，他们无意顾及法的体系和门类，也不顾忌自己创造出来的法究竟为何种性质、属于那个法的部门以及究竟应如何归类。 正如在英美法系国家，并无“民法”和经济法之说，而只有财产法、合同法、代理法、侵权法、结婚法、离婚法、合伙法、公司法、反托拉斯法等。 所以，任何法律部门的形成，都是社会经济、法制客观条件和有关主观学说这二者结合和共同作用的 中国最庞大的下资料库 (整理。