中国民营上市公司的公司治理模式法律政策研究doc76-法律法规(编辑修改稿)

中国民营上市公司的公司治理模式法律政策研究doc76-法律法规(编辑修改稿)内容摘要：

83。 60 61 、轻相关责任人的刑事处罚和 民事处罚 62 64 65 五、相关立法建议 66 （一）对民营上市公司治理模式共性的立法建议 66 66 68 70 71 72 ，鼓励整体上市 73 （二）对民营上市公司治理模式特性的立法建议 73 ，鼓励民营企业直接上市 73 74 74 75 75 76 企业 ()大量的管理资料下载 第 1 页 一、引言 公司治理（ Corporate Governance）源于西方发达国家，尤其是源于美国公司制的发展进程。 公司治理及其法律政策问题研究受到国内外理论界及实际工作者的广泛重 视在于两个原因：一方面，公司作为商品和服务的提供主体，在各国经济与社会生活中的地位正日益增强，因而要求公司进一步思考与规范自己的行为；另一方面， “公司治理 ”这一概念与 “公司管理 ”、 “公司经营 ”等概念相比，在监督机制、权力制衡、利益相关者关系等方面的考虑上，更具全面性，更带有经济民主的色彩，因而更符合现代经济社会发展的趋势。 （一）国外相关文献 国外理论界对公司治理的概念做了大量富有成效的探索，但仍存在不同看法：狭义的概念界定只局限在董事会的体制安排上；而广义的则包括股权结构、资本结构、银 行体制、企业购并、公司控制权市场、产品市场竞争度、利益相关者的利益兼顾等，例如，在 2020 年加拿大政府向国会有关国企的报告中所提到的有关公司治理的内容就十分宽泛，包括治理方法、董事会的评价及更换、董事教育、董事薪酬、利益冲突、董事会与经营班子的关系、对首席执行官（ CEO）经营业绩的考评、与利益相关者的沟通、公共政策的目标、风险确认与管理，以及 CEO 的继任计划等。 目前，国际上比较统一的认识是把公司治理可以分为两个部分：一个是治理结构（ governance structure），另一个是治理机制（ governance mechanism）。 其中，治理结构包括股权结构、董事会、监事会、高级管理层等；治理机制包括用人机制、监督机制和激励机制等。 这两者共同决定了公司治理效率的高低，在最近 OECD 制定的《公司治理原则》中，就已不再单纯强调公司治理结构的概念和内容，其中已广泛涉及到许多具体的治理机制，该原则主要包括以下五个方面：（ 1）股东的权力；（ 2）对股东的平等待遇；（ 3）利害相关者的作用；（ 4）信息披露和透明度；（ 5）董事会责任。 2020 年英国出版的《欧洲的公司控制》一书中介绍了由 “欧洲公司治 理协会 ”企业 ()大量的管理资料下载 第 2 页 组织的对奥、意、比、法、德、荷、西、瑞典、英、美等 10 国公司治理的比较研究。 其中主要理论观点如下： （ 1） Berle 等人的理论。 1932 年，根据对美国公司的分析， Berle 等人得出以下结论：一方面两权分离，经济上带来了高效率；另一方面也带来了经营者可能并且经常违背股东利益的问题，也就是所谓 “经营者强，所有者弱 ”的问题。 此后几十年，西方有关公司治理的研究，大多是以这一研究为基础的。 （ 2） Franks 等人的理论。 1995 年，他们提出了两权分离的两种类型。 一种是外部型，以美国公司为典型。 另一种是内部型 ，以欧洲大陆公司为典型。 欧洲大陆企业的特点是，公司很少上市，即使上市，股权也高度集中。 比如，在法、德两国，最大的 170 家上市公司中， 80%的公司拥有一个股份超过 25%的大股东。 大股东主要为两类：一个是家族，一个是其它公司。 这与美、英的公司形成了鲜明的差别。 （ 3） La Porta 的理论。 1999 年，通过对 27 个国家、每个国家选 20 个最大企业的研究，他发现两权分离的内部型，不仅在欧洲大陆，而且在全球也是主要形式。 相反，外部型只存在于美、英等少数国家。 出现这种情况，最重要的原因是绝大多数国家都缺乏有效保护小股东 的法律。 （ 4） “欧洲公司治理协会 ”的理论。 90 年代后期，他们对欧洲大陆企业作了比较研究，并提出以下结论：一是欧洲大陆企业投票权的集中度，显着高于英、美国家。 欧洲大陆企业控制权，往往只集中在一个绝对控股的股东手上，第二、第三大股东所持的股份都很小。 相反，在英、美的公司，一般不存在一个绝对控股的股东，而且第二、第三大股东所持的股份与第一大股东也相差不大。 二是最大股东在欧洲大陆企业大多是家族，在英美大多是经营班子。 三是在欧洲大陆，一般情况下存在一个绝对控股的家族股东，但只要不是自己而是委托他人经营，股东的控制 仍较弱， “经营者强、所有者弱 ”问题，也仍然存在。 OECD 最近发布的一份报告显示，过去认为公司治理机制的关键在于如何建立一套有效的监督、制衡及激励机制，使公司的管理层为实现股东利益最大化工作，同时防止管理层作为内部人，侵害股东利益情况的发生。 经合组织认为，除管理层与股东之间的制衡外，还有大股东与小股东利益冲突的问题，大股东可能利用自己的控股地位，以及与管理层的密切关系，与管理层联合起来侵害小股东的权益。 所以，公司治理机制也逐渐从单独强调管理者与所有者的关系，转到如何有效保护小股东利益方面。 的公司治理及法律政策研究 针对特定的家族上市公司的公司治理及法律政策研究，国外学者也有相关的企业 ()大量的管理资料下载 第 3 页 深入研究。 实际上，不论国企还是私企（民营企业），上市还是非上市公司，在公司治理方面都体现出一定的共性，如一股独大问题等，同时家族上市公司的公司治理又存在它自己的特性。 La Porta 等人（ 1998）对全球 27 个发达经济体及国家的大型企业的所有权结构进行综合分析后认为，家族企业的组织结构模式在全球广泛存在，相对于公众持有公司、国家控制公司以及公众持有企业所控制的公司具有更加复杂的公司治理结构。 Neubauer 等人（ 1998）对家族企业治理结构的研究结果亦证明了此观点。 Lucian 等人（ 1999）和 OECD 的研究表明，家族企业可以通过复式投票权、交叉持股、金字塔结构、多重控股和家族人员担任经理位置等种种方式实现仅持有少量股份而控制公司的目的（ controlling minority structure），其最终的结果就是控制权和现金流权的分离（ separation of control and cash flow rights）。 其中，金字塔结构是最为普遍采用的控制方式，尤其是在对投资者保护程度较弱的国家。 民营（家族 ）企业内部存在双重代理关系，而代理成本是降低企业价值的一个重要因素。 La Porta 等人（ 1998）发现家族企业的主要代理问题在经理人和股东之间并不是非常突出，而集中体现在控制股东（ controlling shareholder）和少数股东（ minority shareholder）之间。 控制权与现金流权的分离是降低企业价值的重要因素，控制性家族剥削少数股东，并由此产生代理冲突。 La Porta 等人（ 1998）、 Claessens 等人（ 2020）以及 Lemmon 等人（ 2020）的研究发现，随着控制性家族控制 权与现金流权的分离程度越来越高，控制性家族就可以用较少的现金流来实现对上市公司的实质性控制，其对少数股东的剥削程度也越高，因此带来的代理冲突也越来越严重。 Bertrand 等（ 2020）认为控制权和所有权的分离使民营（家族）企业倾向于从分离程度较高的公司转移资金或资产（ tunneling），尤其是金字塔结构会给控制股东剥削金字塔底层公司的股东造成很大的便利。 （二）国内相关文献 我国关于上市公司治理结构及法律政策的相关研究及结论很多，但是其对象主要是针对国有上市公司。 吴敬琏教授在《现 代公司与企业改革》中认为： “所谓公司治理结构，是指由所有者、董事会和高级执行人员即高级经理三者组成的一种组织结构。 在这种结构中，上述三者之间形成一定的制衡关系。 通过这一结构，所有者将自己的资企业 ()大量的管理资料下载 第 4 页 产交由公司董事会托管；公司董事会是公司的决策机构，拥有对高级经理人员的聘用、奖惩和解雇权；高级经理人员受雇于董事会，组成在董事会领导下的执行机构，在董事会的授权范围内经营企业。 ” 李维安在《公司治理理论与实务前沿》一书中认为，我国有关公司治理研究与实践的一个误区，就是把 “公司法人治理结构 ”等同于 “公司治理 ”，使人们只注重 治理结构、而不注重治理机制问题，造成了国企改制的 “翻牌化 ”，新三会的 “空洞化 ”。 何家成在《公司治理：结构、机制与效率》一书中提到四项有用的提高公司治理效率的措施：第一，所有权与管理权应当明确分开。 第二，要实行股权多元化，国家也可以成为少数股份持有者。 第三，要简化企业的管理结构，对专业经理人的经营业绩激励，应建立在彻底检查他们经营业绩的基础上。 第四，中国需要继续推动经济职能与社会职能分离的计划。 段盛华在《上市公司控制结构披露的市场反应与政策意义》一文中认为现行的上市公司 控制结构信息披露管理框。