20xx年建纬工程承包指导手册(64页)-质量手册(编辑修改稿)

20xx年建纬工程承包指导手册(64页)-质量手册(编辑修改稿)内容摘要：

起的诉讼，诉讼标的都在 300～ 500 万元不等，且我公司并不知道有这些实际施工人存在。 请问针对这种情形我公司该怎么办。 【建纬评估】实践中出现了实际施工人的合同相对人也具备支付工程款的实力，而实际施工人只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至与其有合同关系的相对人恶意串通，或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告 的诉讼。 由于发包人或总承包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。 【建纬支招】最高法院建设工程施工合同司法解释第 26 条第 2 款规定了实际施工人可以直接起诉发包人主张索取工程款。 但在目前实践中认为，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。 据此，贵公司可以提供证据证明实际施工人的合同相对方存在具有相应履行能力即可能免 除承担不利诉讼后果的可能。 25. 发包人要求我公司承担联合承包另外一主体的责任怎么办。 【实务咨询】我公司与 A 施工单位联合承包了一项高速道路及大型桥梁工程，我公司负责沿途桥梁施工， A 单位负责道路施工。 现由于 A 单位部分路段的施工质量存在严重问题，发包人不但通知我公司与 A 单位立即进行整改，而且提出了 500 多万元的索赔。 请问这种情况下我公司该怎么办。 【建纬评估】组成联合体进行招投标的工程往往是技术难度大、工程量大、建设周期长、资金消耗量大等疑难复杂的工程，联合的目的实际上是为了化解风险，但有时选择的相对方若存 在管理、信誉等方面的问题时，不但难以化解风险，反而会产生更大的风险。 【建纬支招】依据有关法律法规的规定，联合承包体为非法人组织，联合承包体内部的成员单位为共同承包人，对施工合同履行承担连带责任。 换句话说，联合承包各方对外并不区分各自的合同义务，不能以联合各方内部分工，对外抗辩发包人对不属于自己施工范围的部分不承担责任。 联合承包各方对承包合同承担责任意味着承包各方对合同约定的全部责任和义务承担连带责任。 所以，建议在联合承包时一定选择实力强、信誉好、社会评价高的单位合作，还应在双方合同中明确约定对外承担责任后 可以进行追偿。 26. 评估单位未认定承包人的签证单怎么办。 【实务咨询】我公司承包了一座污水处理厂工程，工程结束后由于双方对于结算问题达不成一致，我公司诉讼至法院，后在法院主持下对工程造价进行了鉴定评估，但评估单位认为我公司提供的部分工程签证单不能被计算在评估价款中。 请问我公司该怎么办。 【建纬评估】实践中，由于施工单位签证管理水平参差不齐，许多施工单位的签证文件最终不能被发包人及法院等认可，导致施工单位投入的人力物力却得不到应有的回报，有时损失巨大却有苦难言。 【建纬支招】工程签证是工程承发包双方在施工 过程中按合同约定所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。 其关键是双方是否就支付各种费用、顺延工期、赔偿损失达成了一致意见且在形式上符合合同的约定（如必须签字、盖章等）。 因此，如果贵公司签证单不完全具备上述条件而存在一定瑕疵的，建议贵公司可以提供其他有关的证据证明工程签证单载明的工程内容确已完成，据此可以让鉴定评估单位补充评估。 27. 我公司中标的合同价低于成本价怎么办。 【实务咨询】我公司中标承 建了某市城市环路项目的一个标段，项目建设过程中，我司垫付了大量的款项，现工程已经竣工验收合格，但按照工程量核算，我公司的中标价格明显低于该工程的成本价，现我公司亏损巨大。 请问对此问题我们该怎么办。 【建纬评估】虽然法律明确规定不得低于成本价竞标，但在目前的建筑工程市场上，恶意竞争、无序竞争导致很多施工单位为了中标而不断降低投标价格甚至低于成本价投标。 实际中标后想以签证、索赔等方式增加工程款，但随着发包人工程管理的加强，施工单位在低价中标后增加工程款的意愿很难实现，如果保证工程质量没有问题，巨亏似乎成了必然。 【建纬支招】对于应当招投标的工程项目，若经招标投标订立的建设工程施工合同约定的工程价款低于成本价的，该类合同可以被认定为无效或者说关于工程价款的条款可以被认定为无效。 若合同或条款被认定无效的，承包人可以主张参照合同约定的价款进行结算。 由于贵公司施工的项目经验收合格，所以，建议贵公司可以主张合同无效或工程价款条款无效，并参照有关内容向发包人主张结算。 28. 工程项目不是必须招投标项目而存在 “ 黑白合同 ” 怎么结算。 【实务咨询】由于一座厂房工程不是必须招投标的项目，所以，在我公司报价并让利下浮 6%后，发包 人同意我公司以 2560 万元的价格承包了上述厂房工程并签订了正式的施工合同。 后为办理施工许可证，双方又签订了一份 1800 万元的备案合同且另行约定不作为结算依据。 现在工程已经结束，双方就结算发生了争议，请问我们应该以哪份合同作为结算依据。 【建纬评估】贵公司所说的 “ 黑白合同 ” 不是我们通常严格意义上的 “ 黑白合同 ” ，严格意义的 “ 黑白合同 ” 是针对必须招投标的工程而言的。 最高法院司法解释的规定也是针对 “ 中标备案合同 ” 与 “ 另行签订的合同 ” 而言的，所以，贵公司的情形不当然适用最该法院的司法解释关于 “ 黑白合同 ” 的规定。 【 建纬支招】依法不属于必须招投标的工程项目，发包人未进行招投标而直接与承包人签订建设施工合同，但为了办理有关手续而编造与招投标 “ 事实 ” 相对应的 “ 白合同 ” ，以应付主管部门检查。 在此情况下，如果双方已明确， “ 白合同 ” 仅用于办理建设手续之用而不作实际履行。 因当事人相互配合以编造文件的方式履行双方签订的合同 (指 “ 黑合同 ”) ，并不属于法律和行政法规禁止的行为，根据法无禁止即自由的法理，当事人签订 “ 白合同 ” 的行为并不违法，故 “ 白合同 ” 并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程 款的依据。 29. 发包人拖延结算怎么办。 【实务咨询】我公司承包的工程经施工竣工验收合格后，公司按照合同的约定向发包人提交了竣工结算资料，但时间已经过去快半年了，发包人还没有就结算文件提出意见，只是一拖再拖让我公司再等等。 我们之间签订的是《建设工程施工合同》范本，我公司能否依据通用条款 条的规定内容视为发包人认可结算文件并以此主张支付剩余工程款。 【 建纬 评估】发包人经常以拖延结算的方式达到延期付款的目的，同时也阻碍了付款条件的成就，也不用承担逾期付款的违约责任。 这也导致了承包人大量资金的积压，同时也 使承包人对外应付的很多款项无法支付而可能向第三人承担违约责任。 【 建纬 支招】司法实践中已经明确：建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第 33 条第 3 款的约定，不能简单推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致的意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。 因此，建议承包人在合同专用条款中明确约定发包人拖延审价将以承包人报价作为结算依据的内容。 30. 发包人未通知我公司保修而扣除保修金怎么办。 【实务咨询】我公司承包施工了一物流园的仓库，工程结束后，尚留存 150 万元左右的质量保证金未付，近期约定的支付质保金的两年期限届满了，我公司要求发包人支付质保金，但发包人说我公司施工的工程屋面漏水，通知我公司维修，我公司没来，所以请其他施工单位维修花费 100 余万元，现只愿意支付剩余部分的质保金。 请问我公司该怎么办。 【 建纬 评估】在工程竣工交付后，发包人不但以各种理由拖延结算，而且会找各 种问题减少工程款的支付。 同时，发包人也往往会以各种理由尽量少付或者不付留存的质保金，很多时候让承包人难以应对。 【 建纬 支招】在合同约定及法律规定的工程质保期内，承包人应当履行相应的保修义务，但发包人在出现需要进行工程维修的情形时，应当及时通知承包人。 基于此，虽然发包人说通知贵公司来维修了，但贵公司实际并没有接到有关通知，发包人也没有证明贵公司已经收到保修通知了。 所以，不管之前是否存在需要保修的工程，贵公司仍然可以主张发包人全额支付留存的质保金。 31 承包人如何在合同中约定涉及工程价款结算的条款。 【实务咨询】我公司是刚刚成立将近一年的建筑施工企业，虽然已经承包了一些工程，但在合同签订过程中，总觉得在工程价款方面 的约定心里没有底，尤其是涉及到工程价款结算的条款。 作为施工单位，请问我公司如何在合同中约定涉及工程价款结算的条款。 【建纬评估】 根据统计，承包人与建设单位的纠纷中 90%以上会涉及工程价款（结算）纠纷，施工中及竣工后承包人向建设单位“讨债”已经司空见惯并成为了一种常态。 其中的争议主要体现在款项支付的条件（如时间条件、工程进度、工程质量等）、支付的方式、计价依据、结算方式等等方面，这也让承包人因为工程款问题而常常“头疼不已”。 【建纬支招】承包人在建设工程施工合同中应当详细约定以下工程价款结算的条款： ①预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；②工程进度款的支付方式、数额及时限；③工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；④发生工程价款纠纷的解决方法；⑤约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；⑥工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限；⑦工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限； ⑧安全措施和意外伤害保险费用；⑨工期及工期提前或延后的奖惩办法；⑩与履行合同、支付价款相关的担保事项。 只有对上述条款进行了详尽的、公平的约定，承包人在工程价款结算中才能避免纠 纷、减少争议、降低风险。 32 金融危机下发包人停缓建项目的，承包人是否可以追究违约责任。 【实务咨询】 我公司在一项工程施工中，发包人由于金融危机通知我公司停止 施工，具体再开工日期等待通知。 最近，发包人通知要求在接到通知后 15 日内复工（停工时间 6 个多月），对于通知停工期间造成承包人的损失赔偿，发包人只字未提，而且说如果不能复工的，将解除与我公司的合同。 现发包人尚欠部分工程款未付，停工损失双方在停工后一直在谈，至今未能达成一致。 请问我公司该怎么办，是否可以追究发包人的违约责任。 【建纬评估】 虽 然目前的房产市场一片飘红，但金融危机对房产市场的冲击导致工程停缓建的纠纷目前都凸显出来了，对施工单位而言，损失赔偿问题是其中的主要问题。 但由于承包人在合同中的弱势地位，要求发包人赔偿及追究发包人的违约责任显得任重而道远。 【建纬支招】发包人通知工程项目停缓建，属于合同履行期限的变更行为。 实践中，发包人有权利提出对项目停缓建，但按照合同约定及法律规定，发包人应当对停缓建给承包人造成的损失承担赔偿责任。 作为承包人，应当及时将损失补偿的费用及依据递交发包人，一般应当分期递交，待停缓建情形结束时，可以递交最终要 求补偿的总费用及其依据。 另外，若发包人要求复工的，原则上应当复工，对于应当补偿的费用，可以通过索赔的途径或通过法院诉讼要求支付。 若发包人有拖欠工程款同时不支付停缓建损失情形的，承包人可以书面催告，经催告仍不支付的，承包人有权拒绝复工或有权复工后停止施工。 若发包人因此解除合同的，承包人可以追究发包人的违约责任。 33 发包人不组织验收怎么办。 【实务咨询】我公司承包施工一外资公司的大型厂房工程， 2020 年 2 月份工程已经基本竣工，我公司也上报了要求进行工程竣工验收的报告，但外资公司一直拖延迟迟不 肯组织验收。 据我公司了解，目前由于金融危机的影响，发包人后期资金存在一定的困难，因为验收合格后要支付 500 万元左右的进度款，所以才拖延不组织验收。 请问我们该怎么办。 【建纬评估】拖延工程竣工验收本来就是建设单位拖延付款的常用策略之一。 因为如果验收通过了，那就意味着要办理结算，结算完成就要支付工程款。 现在金融危机来了，建设单位资金紧张，有的建设单位就故意拖延验收或者让你验收通不过，从而将资金压力转移给施工单位。 【建纬支招】工程竣工验收的启动是由承包人提起的，所以，具备工程竣工条件时，承包人应及时提交 竣工验收报告。 提交竣工验收报告后，发包人如果不组织验收，实际上就是延误验收，延误验收实际也视为验收通过，这是建设工程施工合同示范文本的约定。 示范文本第 款：“发包人收到承包人提交的竣工报告 28 天内不组织验收的，或者验收后 14 天不提出修改意见的，视为竣工验收报告已被认可”。 最高人民法院的有关司法解释也对此有类似的规定。 另外，发包人不组织竣工验收，也属于阻碍付款条件成就的行为，依法应当视为付款的条件成就了，发包人应当支付约定的工程进度款。 34 发包人将竣工备案时间认定为竣工时间怎么办。 【实务咨询】我公司承包了一商住楼工程土建项目，工程于 2020 年 4 月 15 日通过土建项目工程竣工验收（工期符合合同约定的日历天）， 2020 年。