论监护制度(doc20)-其它制度表格(编辑修改稿)

论监护制度(doc20)-其它制度表格(编辑修改稿)内容摘要：

这种制度也就虚有其形了。 从以上的分析看，不仅亲权具有权利义务双重性，监护也同样具有双重性。 因为这是制 度设计所必需的，只不过我们更加强调监护的义务性罢了。 而且从今天的立法上看，如德国民法典中关于父母对子女的关系，不再使用亲权的概念而使用了“父母照顾权”，这在某种程度上也体现了亲权向强调义务方向倾斜。 至于其他大陆法系国家都采用亲权和监护分立的模式，这根本就不能成为我国也采用这一模式的理由。 因为各国有各国的具体情况，特别是在亲属法这一块，其地域性更强，不能仅仅因为其他国家都采用这种模式，我们就一定也得采用。 但我们在立法时借鉴他们在二者关系上的处理方法是可取的。 因此，可以说监护和亲权的区别并非实质性的，换句话说， 二者在本质上是统一的。 三、监护人 关于监护人的种类 监护制度在一开始的古罗马法中，有关监护人的规定就是多元化的。 它可分为遗嘱监护、法定监护、官选监护。 一直延续到今天大多数大陆法系国家，依然主要是这几种，只不过有时称遗嘱监护为指定 中国最大的管理资源中心 (大量免费资源共享 ) 第 8 页 共 17 页 监护，称官选监护为选任监护，或是基于特殊情况规定了委托监护。 而在我国《民法通则》中是没有遗嘱监护的，而其所谓的指定监护实为通常所指的选任监护。 但我们强调公共权力在监护中的渗透，只是加强监护的义务性，保障制度功能，而并不是否定监护的私法性。 监护在本质上仍然属于私法的范畴，崇尚的是 私法自治。 基于未成年子女父母对其子女情况和亲属家庭情况的熟知，法律没有理由也没有必要不尊重其意思。 因此，承认遗嘱监护的有效性是理所应当的。 不过为防止意外，法律可以在形式要件上加以限制。 同时 ,笔者认为也应该承认指定监护的存在，因为遗嘱监护是对父母已死亡的未成年人而言的。 若父母尚在但不能继续履行监护义务的，由其指定的监护人法律也是应予承认的。 而委托监护是在情势变更，父母暂时无法履行监护义务时出现的，但对委托监护应注意责任的分配问题。 关于选任问题关键在于谁对选任有决定权。 各国大致有两种立法例：（ 1）、规定 专门拥有决定权的机构。 如，瑞士的监护官厅、日本的家庭法院、法国的亲属会议、德国的监护法院等。 日本《民法典》第 814条规定：“无前二条规定的（指定监护和法定监护）家庭法院因被监护人或其他利害关系人的请求，选任监护人。 监护人欠缺时，亦同。 ”（ 2）、被监护人近亲属及被监护人所在地政府拥有决定权。 如越南民法典第 72 条规定选任监护人的顺序是：没有第 70 条规定的法定监护人时，从其近亲属中推举一人担任监护人；患有精神病或其他疾病不能辨别、控制自己行为的人所在乡、坊、镇人民政府 中国最大的管理资源中心 (大量免费资源共享 ) 第 9 页 共 17 页 有责任会同有关基层社会组织推举监护人或建议慈善 机构行使监护职责。 我国《民法通则》第 16条、第 17条规定，对担任监护人有争议的，由未成年人父母、精神病人所在单位或未成年人、精神病人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，对指定不服的由人民法院裁决。 可见我国对选任监护人有决定权的有单位、居民委员会、村民委员会和法院，但最终决定权在法院。 在出现需要选任监护人的情况时，到底由单位决定还是由居民委员会、村民委员会决定往往存在职权划分不清的问题，容易造成互相推诿的局面，而且即使选 任后还有一个“不服指定”的问题，最终需由法院裁决。 这意味着选任监护人历时长、环节多、程序杂，这对被监护人利益的保护是不利的。 固笔者认为拥有决定权的机构最好是单元的，这样利于缩短时间、减少成本。 因此，建议将来进行监护立法时借鉴瑞士、日本的做法，规定一个单独的拥有决定权的机构，以保护被监护人的利益。 《民法通则》规定的几种监护人的合理性探讨 （ 1）、单位作为监护人。 关于这一点，学者们的理由是充分的。 当前我国的企业单位已不是以前计划体制下的企业单位，而是一个自负盈亏的主体。 把本质上属于社会的义务硬推给作为经济 人的企业单位是不公平的和没有效率的，因为抽象的企业单位是不适合作监护人的，监护毕竟还是要有具体的个人来负责。 同时这也是没有效益的，事实证明，在这种情形下被监护人往往处于无人监护的境地。 中国最大的管理资源中心 (大量免费资源共享 ) 第 10 页 共 17 页 （ 2）、居民委员会、村民委员会作为监护人。 正如有的学者所指出的，二者是自治性组织，本身无资金也无专职人员，不适合作监护人。 我们说这种说法是有道理的，但最重要的原因在于，在社会基层，特别是在广大农村，那是一位老先生所说的“熟人社会”，人们之间都怀有一颗仁慈的怜悯的心，村中的“鳏寡孤独者”往往由大家共同“出资”而由个别人来履行这 个义务的。 在这种情况下，居民委员会、村民委员会只是处于中间人或者说监护人的地位。 因此，其作为监护人的地位完全是空设的（特别是对精神病人）。 （ 3）、民政部门作为监护人。 我们说民政部门作为社会公共机关（为社会服务，解决社会问题），她有义务担负起这个责任，但其具体由其本身作为监护人的做法，值得探讨。 笔者认为，在没有其他人作监护人的情况下，应当设立特殊机构作监护。