改制“王牌”不能滥用doc95(编辑修改稿)

改制“王牌”不能滥用doc95(编辑修改稿)内容摘要：

标。 其次，与这一点密切相关的是，在作为一种知识形态的科学的意义上，律学并不是一种“学”，而是与实际应用紧密结合在一起的“术”。 进一步说 ，律学是紧紧围绕并且仅限于法律条文而展开的智识活动。 就此而言，律学并没有创制法律，它只是使法律变得更加明细和便于操作。 最后，律学的这一性质，使得律家不大可能成为一个相对自主的智识群体。 实际上，古代的律家从来也不是一种自足的身份，后人所谓的律家，不过是帝国官吏和士大夫中间熟谙律令并且对法律的运用有所贡献的那部分人罢了。 从源头上说，法律实践早于法律之学，而注释法条，阐明法意，也是任何一种法律之学必修的功课。 不过，在古代罗马，法学家的活动并不以法条注释为限，甚至，他们也不满足于讨论各种假设的案例。 最能够 表明法学家群体智识活动特征的，是运用所谓“系统的和创制性”的方法的努力，包括使用归纳、演绎以及分类和系统的方法，以便把他们提出的命题置于有说服力的逻辑关系之中，使法学成为一个具有内在连贯性的统一体系。 这种智识活动虽不以致用为唯一目的，却对当时和以后的法律发展产生了极深刻的影响，事实上，不仅古代的罗马法，而且近代西方各国的法典，都可以被看成是法学家的创造物。 当然，这是一个相当漫长的过程。 它包括古代罗马文明的兴衰，包括十二世纪以后的罗马法复兴运动，包括法学家作为一种职业群体的重新崛起，包括大学以及大学里自由研究 和讲学的传统的建立，还包括罗马法的研习与传播，包括在此过程中法学家分析工具的逐步完善和罗马法抽象性和系统性的进一步提高。 总之，法学始终是西方世界法律发展的核心，而职业的法律家群体及其智识活动不仅是塑造法律的主要力量，而且是法治和法治国的有机组成部分。 以上所作的比较和区分并无褒贬之意。 无论律学还是法学，都是与它们所由出的文明相一致的学问体系，这些学问体系的存在和发展，在历史上也都具有不可取代的重要作用，况且，学中有术，术中亦有学，律学与法学的区分也只具有相对的意义。 若不是我们经历了近代以来的知识转型 ，若不是我们所适用的法律制度已经从根本上被改造，以及，若不是今天的社会生活向我们提出了法治的要求，我们也许不会对这种区别感兴趣，更无意去突显两种 中国最大的管理资料下载中心 (收集 \整理 . 部分版权归原作者 所有 ) 第 8 页 共 93 页 不同知识形态的内在差异。 无论如何，今天，律学只是少数学问家考究的对象，法学却成为致用的显学。 全世界的法学院都以培养律师和官僚为能事，就此而言，法学不能不是致用之学，不过，如果法学院不能同时以培养作为知识分子的法学家为己任，它就可能不再是法治秩序的有机部分，那时，法学也就距律学不远。 今天，在我们这里，律学的传统依然强大，从律学到法学的知识转变远未完成，这就是 为什么“法学界”与知识界一直彼此暌隔难以沟通。 律学与法学无疑都是法律知识，但它们并非其全部。 法律既然是实践性的制度，法律知识自当包含普通人日常行为的方面。 换言之，法治进程中的知识转变不仅包括学问的方面，而且也及于日常生活的方面。 这两方面的情形虽然不同，但却有一种微妙的关联。 五十多年前，费孝通先生在考察中国乡土社会时便已注意到，农民们关于何为正当何为不正当的看法与新法上的规范性知识相去甚远，以至当它们在现实生活中不期而遇，往往造成种种尴尬悖谬的局面。 比如一位兼司法官的县长遇到过这样的事例： 有人因妻子偷汉子而打伤了奸夫。 这在乡间原是理直气壮的事情，但在法律上和奸不是犯罪，殴伤却有罪。 这样的案子应当如何去判呢。 那位县长知道，善良的乡下人知道自己理亏是决不会到衙门里来的，事实上，到司法处去打官司的往往是那些不容于乡土伦理的“败类”，他们凭借一点法律知识，在乡间为非作歹，法律还要去保护他。 这种情形不能不让那位县长感到进退失据。 费氏的结论是：现行司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，却不能有效地建立起法治秩序。 他更进一步指出，法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭， 而必须在社会结构和思想观念上先有一番改革。 否则，只是把法律和法庭推行下乡，法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。 两年前国内的一部获奖影片 —— 《被告山杠爷》讲述了一些类似的故事，只不过，这些故事发生在五十年后的今天。 影片中的主角“山杠爷”是那种土生土长的乡间权威，虽然没受过什么教育，但是刚正、果决，阅历丰富，治村有方。 不幸的是，他也是个“法盲”。 他那些治理山村的办法，虽然行之有效，但是于法不合，以至最后他竟成为“被告”，被押上警车带走。 在他的各种罪状里面，有一项是非法监禁村民。 被监禁 的村民是一个酒鬼，他虽有家小，但是不仅不能养家，反倒把家里最后一点值钱的东西也要“喝”掉。 其妻不堪其扰，哭哭啼啼地求助于“山杠爷”，每当这种时候，“山杠爷”定要对那酒鬼痛加训斥，如果情形严重，还要命村里的民兵关他一夜，直到他清醒之后悔过认错。 一次，两名下乡调查的检察官恰巧碰到正被关禁闭的酒鬼，他们当即指出这是违法行为，并将酒鬼放还。 获得解放的酒鬼顿觉扬眉吐气，并乘机对“法律”说了一堆“山杠爷”的坏话。 可以想象，有了法律的仗恃，那酒鬼会更加不可救药。 类似的故事还有许多。 有一家人的媳妇虐待婆婆，“山杠爷”就罚她 为村里人放电影一场，同时请了她父母来，当众要他们管教自己的女儿。 那媳妇受了羞辱，愈加恼怒，回去后变本加厉地虐待婆婆，这次“山杠爷”也不留情，让民兵将她一索子绑了去游街。 这些显然都是违法之举。 因此把“山杠爷”推上被告席也不冤枉他。 不过，“山杠爷”并不认为自己做错了什么，他的那些违法举措在大多数村民看来也都在情在理，说他犯法把他定罪，怎能不让人感到迷惑。 “山杠爷”的故事再次印证了费孝通先生的结论，同时它也表明，五十年前费氏所注意并且揭露给我们的问题今天仍然存在。 不过，如果以为这只是因为农民思想愚昧观念 陈旧，以为通过加强农民教育，提高农民觉悟，就可以解决农村法律问题，那又是过于天真了。 事实上，与一般的看法相反，法律并不总是比农民更高明。 法律上的解决每每不能够满足当事人的要求，法律的专断、生硬和不切实际却可能造成新的问题。 在比如“山杠爷”生活的那个小山村，法律既不允许人们依照他们认为有效的方式保护家庭和惩治不孝，自己又不能提供恰当的解决办法，这就不能不令人对其合理性感到怀疑。 另一个颇具讽刺意味的事例是有关赡养的法律。 虽然现行赡养法规有意宏扬“民族传统美德”，但其作用最多只是把赡养问题简化为每月固定的钱财供应 ，结果是使不孝子女合法地解脱，而间接地造成更多的赡养问 中国最大的管理资料下载中心 (收集 \整理 . 部分版权归原作者 所有 ) 第 9 页 共 93 页 题。 说到底，法律上的“赡养”，同传统所谓“孝”和“养”不过貌合而已，而在农村各种传统的组织、制度、观念、仪式和生活习俗都被当作旧时代的遗迹破除，新的权利话语业已渗入到每一个家庭之后，“传统美德”缘何生存。 历史学家注意到，在中国，建立民族国家与实现现代化，从一开始就是同一过程的不同方面。 这意味着，中国近现代国家形态的转变与所谓“现代性”的确立有着密切的关联。 在新国家成长并试图确立其合法性的过程中，历史被重新定义，社会被重新界定。 乡土社会中的观念、 习俗和生活方式，被看成是旧的、传统的和落后的，它们必将为新的、现代的和先进的东西所取代。 根据同一逻辑，中国社会的“现代化”只能由国家自上而下地推行和实现，从这里，便衍生出包括“建立民主与法制”在内的“规划的社会变迁”，这一过程一直延续至今。 八十年代以来，在“民主”、“法制”和“依法治国”一类口号下，国家法律开始大规模地进入乡村社会。 通过“普法”宣教和日常司法活动，自上而下地改造旧文化、旧习俗和旧思想观念的过程仍在继续。 然而，这里所涉及的并不是单纯的知识进步。 因为“法治”本身就不是一个抽象和无差别的 普遍事业。 它所要求的不仅是知识，同时也是权力，是支配和控制。 正因为如此，通过法制或者法治来实现的“社会进步”有时就不但是残酷的，而且是非理的。 透过上面的故事，我们对于这种情形已经有所了解。 可惜的是，从没有法律家认识到并且指出这一点，尽管这并不奇怪。 归根到底，近代以来从律学向法学的知识转变一直没有完成，在多少是律学传统下培养出来的法律人要么只会注释法条，要么是些思想简单的进步论者。 他们从不去追问法律的真实意义，或者只是把这种意义作简单化的理解。 他们为法律王国的建立和扩张而欢欣鼓舞，对通过完善法制而实现社会进步 深信不移。 他们要求改变一切不利于法治的思想和观念，但对自己的立场却缺乏反省。 他们热烈地鼓吹“权利”，推进“法治”，却不了解权利的意蕴，更不去问这是什么样的法治，如何推进的法治，不去问中国究竟需要什么样的法治，怎样去实现这种法治。 他们不了解，即使是民主和法治这样可欲的目标，一旦被从具体事件和场景中抽离出来，变成不证自明的普遍价值，一样面临被意识形态化的危险。 事实上，他们在积极推进“民主与法制”的过程中，确实参与了制造这种意识形态。 因此，今天所需要的应当不再是这种法治的鼓吹者，而是具有高度自省能力和批判能力的法 律家。 他们要能够走出律学的传统，同时又具有超越已有法学理论的创新能力，而要做到这一点，他们就不能仅仅是法律家，同时也应当是知识分子。 这也意味着，讨论法律问题将不再是法律家的专利，而应当是知识分子共同活动的一部分。 总之，我们所处的是这样一个时代，它一方面要求哲学家、政治学家、社会学家、经济学家、心理学家和其他学科的学者把法律问题纳入他们的思想范围，另一方面又要求法律家能像知识分子那样思考问题，要求他们破除彼此之间的隔膜，共同完成法治进程中的知识转变。 梁治平 1998 年第 1 期 ,总第 226 期 广 告 霍桑集 —— 故事与小品 (美国文库 ) 罗伊哈维皮尔斯编 哲学的故事 (文化生活译丛 ) ［美］威尔杜兰特著，金发 SPS=0753等译 生活读书新知三联书店新版 中国最大的管理资料下载中心 (收集 \整理 . 部分版权归原作者 所有 ) 第 10 页 共 93 页 广告 反思法学的特点 现代人几乎无法不借助抽象概念活动，学者尤其如此。 使用概念的一大优点在于它使信息的使用和交流更为经济，而其弱点就是容易使人忘记和忽视有些东西在某些时候不重要而在另外一些时候相当重要。 当许许多多的不同学科都被归在“科学”的概念之下时，就很少认 真对每个具体学科的知识及其知识体制是何以发展起来的作一番福柯式的分析。 我们已经一般地接受了：经济发展和社会安定是“科学”和学术得以发展的普遍“规律”。 然而，我想起中国的一句老话，“国家不幸诗家幸”。 首先，它指出了文学繁荣与社会安定之间，至少在某些时候和在一定限度内，成一种反比关系。 由于钱锺书先生指出的“诗可以怨”的特点，文学作品往往以倾诉不幸为特征，甚至会“为赋新诗强说愁”。 这是文学与其他自然科学、社会科学和人文学科的一个重要不同。 如果引申并概括起来，可以说是不同学科发展、繁荣所需要的社会条件是不同的。 因此 ，这句老话，也许可以提醒和要求我们重新审视法学 (广义的，包括所谓的理论法学和部门法学 )的一些特点及其发展所需要的某些独特的社会条件。 然而，这个问题太大，在微观的层面，需要细致的考察；而且即使是考察和想清楚了，也不可能在这里短短的几千字中说清楚。 因此，这里只能简单地谈几点想法。 首要的一点，与某些文学相反，而与许多学科相同的是，必须首先是国家幸，法学才有可能幸和兴，理由在于法学的自身特点。 在我这个外行看来，文学关注的是人的命运，无论社会是幸或不幸，兴或不兴，人都要活下去，因此，文学也就有了素 材，有了对象。 社会的动荡，往往带来命运的无常，因此有了《奥德塞》、《双城记》的故事；而社会的不幸，往往也更容易触动人们感情之弦，因此才有了“今夜 SPS=1723州月，闺中只独看”的感叹。 社会动荡会影响其他学科的研究，但一般说来作为研究的对象几乎不受影响，例如哲学、数学、历史，或可以调整对象，例如局部地区的社会学研究。 而法学似乎很不相同。 法学关注的可以说是一个国度内整个社会的相对长期的稳定秩序，是这种稳定秩序中体现出来的人类合作活动的规则。 如果国家不幸处于动荡之中，人们之间的合作就难以进行，甚至来不及进行 ，因此秩序无法形成，人的活动就无法显现出其规则，也就无法形成作为制度性的法律；因此可以说，就法学的总体而言，就几乎没有真正的研究对象。 这时，即使有很认真的、很有能力的学者，也只能作一些实际更类似于思想或历史的研究，例如注释一些法条，发掘一些史实，演绎建构一个法律的逻辑体系，提出某些很有洞见的思想，而不可能有活生生的对于现实社会的法律状况的研究，更难以验证这些思想。 著名的清末法学家沈家本先生的最重要的著作是《历代刑罚考》，其他著作也以法律史为主，这恐怕不是偶然的。 当代的著名法学家瞿同祖先生的两本重要著作也都是 法律史的著作；而已故的吴恩裕教授则在文革期间出版过红楼梦研究之类的著作，这固然与他个人的“业余”兴趣有关，但如果放在特定的历史背景下，也未必不是一个动荡的历史时期学者的某种无奈。 但是国家兴，法学未必兴，而仅仅是可能兴。 这固然有需要学术传统、学者的智识和努力的问题；但我还是从前面所述的法学自身的特点来考察这一命题。 休谟早就曾指出，研究对象的相对恒定和多次。