控制权之争-争夺董事会权力实战手册(doc30)-经营管理(编辑修改稿)

控制权之争-争夺董事会权力实战手册(doc30)-经营管理(编辑修改稿)内容摘要：

于能否当选，应当是股东大会的职责。 如赋予董事会审查权限，在审查时又应当以什么样的标准评判。 在董事会和股东方剑拔弩张的时候，董事会的资格审查到底有多高的公平度。 这些都是暂 时无法解答的疑问。 第三招：限制董事的更换数量 有些上市公司采用“董事会轮选制”，即规定每年只能改选部分董事，比例通常为 1/41/3左右。 通过设置更换董事的比例，原控制人可保持在董事会的优势地位。 收购方虽取得控制股权，但一时也无法染指董事会，除非先行修改章程。 “广西斯壮”章程就规定“非换届选举，拟改选的董事会成员最多不超过 4名（共有 11名董事）”。 以此来限制持股 13%的第一大股东进入董事会。 “大港”入主“爱使”时，“爱使”章程的“董事会、监事会任期届满需要更换时 ，新的董、监事人数不超过董事会、监事会组成人数的 1/2”条款备受争议。 由于该条款，“大港”虽已成为第一大股东，但短期内仍然无法掌握董事会的控制权。 第四招：限制股东提名董事的人数 例如“广西斯壮”章程规定：由董事会根据股东股权结构确定拟选举或改选的董事名额，持有 5%以上股权的股东只能拥有 5名董事，其他 6名董事名额分配给 5%以下股东或非公司股东。 看起来，上述条款保护了中小股东权益，但事实上该公司持股相当分散，第一大股东仅持 13%股权，而其他 4家股东实际为“一致行动人”，持股比例虽低于第一大 股东，但利用上述条款为自己谋得了董事会席位的多数，成了公司的实际控制权人。 第五招：利用董事辞职、罢免的机会 因董事被罢免或辞职引起董事会空缺，有时在职董事未达半数，致使董事会既无法召开，也无法形成有效决议。 董事有辞职的自由，辞职一般书面通知公司即可。 该通知一旦送达即发生效力，不得随意撤回，这是为了保证董事辞职的严肃性。 事实上，有些公司董事的辞职确实带有很大随意性。 在“广西康达”股东大会上，由于杭州股东未争取到满意结果，有 3名当选董事立即向大会提出了不接受董事资格的书面辞呈。 经协调，在发出公告前这 3名董事又撤回辞呈，显得随意性很大。 目前法律对董事辞职的规定无法指导解决实际问题，而关于董事的辞职问题在控制权之争里很常见。 至于罢免董事，应当是股东大会的职权，立法并没有要求股东对罢免董事作出合理、详细的解释，只说不能“无故”解除董事的职务。 常见的是因“个人原因”或“工作原因”罢免董事，但背后真正的动机一般中小股东无从知晓。 收购战爆发时，大股东更可利用手中的投票权轻易罢免于己不利的董事。 这就牵扯到一个很重要的问题：股东大会罢免董事需不需要合理理由。 现行法律对该问 题似乎更倾向于否定回答，罢免董事只要股东大会的决议就可以执行。 因为董事作为公司运作的“内部人”，占有足够的信息来为自己的行为辩解，股东相对处于弱势；其次，罢免不受信任的董事也是股东的权利，如同委托人单方面撤销对不受信任的代理人的授权一样；更何况，新股东入主后如不能及时更换董事会成员，有效改组董事会，既有违效率原则，又无法体现出控制权的实际转移，因此罢免董事是股东大会的当然权限。 不过，英美等国为照顾无辜免职的董事，大多给予了被罢免董事的损害赔偿权。 国内目前还没有这样的立法倾向。 独立董事策略。 独立董 事主要通过行使表决权、建议权、披露权来监督董事会的决策、平衡股东和董事会的利益冲突、遏止大股东的机会主义行为、有效降低内部人控制行为。 独立董事要维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。 独立董事持有的投票权对收购战非同小可。 证监会公布的要约收购报告等文件中，特别要求独立董事公开发表其对要约收购的态度和意见，以供广大投资者决策参考。 独立董事的选举程序应当严格规范。 目前独立董事多由公司的大股东或董事会提名，独立性系数不高。 2020年 8月证监会发布了《关于在上市公 司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《意见》），明确规定上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份 1%以上的股东都可以提名独立董事候选人，并由股东大会选举产生。 在大股东控制选举情形下，选举结果很可能不利于小股东。 因此可考虑将独立董事和普通董事分开选举，并对独立董事的选举强制推行累积投票制，或仅由流通股东行使独立董事的投票权，以保证流通股东至少推选出一名独立董事。 独立董事的报酬问题也很敏感。 因为人们很难相信领取上市公司、股东单位工资报酬的独立董事能真正保持独立性。 不 过，独立董事为上市公司提供专业服务，应当有权领取一定津贴。 《意见》就提出，上市公司应当给予独立董事适当的津贴，并在公司年报中进行披露。 除津贴外，独立董事不能再从上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员处取得额外的、未予披露的其他利益。 独立董事的任职责任也是个大问题。 如独立董事违背独立原则，出具的非独立意见影响或误导了广大投资者，就应当承担法律责任。 遗憾的是该责任体系目前还未有效建立。 实践中独立董事多靠爱惜声誉而自觉约束自己的行为，这种约束机制显然缺乏稳定性。 除完善法律责任体系外，建立独立董事 责任保险制度也不失为一项有效的防范措施。 累积投票制。 累积投票制最大的好处是防止大股东操纵选举，矫正“一股一票”表决权制度存在的弊端。 “金帝建设”、“重庆东源”的第一大股东，持有“胜利股份” %的第二大股东“通百惠”，在非累积投票制情况下，尚且无法推选出自己的代表董事，毋宁说广大中小投资者。 而在累积投票制下，股东所持一股份的表决票数与应选董事的人数相同，股东可将全部表决票投向一人或数人。 这种局部集中的投票方法，可保证中小股东选出自己的董事。 累积投票制侧重保护中小投资者利益，在一定程度上削弱了大股东控制力。 对于股权收购双方来讲，累积投票制是把双刃剑。 通常，持股量处于弱势的一方更希望采用累积投票制，而优势方则极不情愿。 问题是，收购战中双方的持股比例随时会发生变化，判断累积投票制到底有利与否有一定技术难度。 尽管如此，在提倡保护中小投资者的价值取向下，累积投票制更能发挥保护弱小群体的作用。 累积投票制在国内上市公司尚未普及，仅有“万科”等少数公司采用。 《上市公司治理准则》则明确提倡建立累积投票制，并要求控股股东的控股比例在 30%以上 的上市公司，应当采用累积投票制。 策略 6： 发挥机构及公众投资者的作用 — 事半功倍 机构投资者往往持有上市公司大量股份，因此它们对控制权争夺结果极其关注。 其控制的巨额股权更可以在收购战中发挥出人意料的制胜作用，因此，争夺双方绝不会忽视他们的存在。 在国外，由于股权分散，机构及公众投资者的作用更加显著，如惠普 康柏合并案，虽然惠普第一大股东公开反对，但机构及公众股东的支持左右着合并的结果。 目前，机构投资者越来越多地参与到控制权之争中，一般扮演两类角色：旁观者和挑 战者。 前者在别人发起的争夺战中谋求利益最大化；后者主动发起争斗谋求自己利益的最大化。 第一种：发起股东决议 向目标公司董事会或在股东大会上提出各项决议案，行使股东权利，或投票支持一方的主张。 如“胜利股份”股权之争中，基金景宏、基金景福、基金景阳分别为胜利股份的第六、七、八大股东，合计持有股数占总股本约 5%，各基金在股东大会上都公开表明立场，制造了很大的市场影响。 第二种：非正式影响 机构投资者以股东身份，直接与公司管理层讨论或发表声明，督促公司改进治理结构、优化整体业 务战略或者解决管理方面的问题。 非正式影响的成本很低，但投资者有获巨额利益的潜在可能。 如 2020年底“万科”董事会急于引进控股股东，准备以低于 A股市价、更低于净资产的“超低”价格向“华润”定向增发 B股，一旦方案实施，将明显摊薄 A股股东的权益。 在增发方案推介会上，几家持股量较大的基金、券商等机构投资者不满该方案，从 A股股东利益角度出发，在推介会上就该方案提出许多质疑，迫使董事会放弃继续推进这份方案。 1994年“君万之争”时，君安证券作为机构投资者，主动发起改组万科经营的进攻战也很典型。 最终万科管理层还是采纳了“君安”的一些合理建议，对公司的架构作了一定程度调整。 第三种：投反对票或拒绝投票 一旦机构投资者在股东大会上投反对票或拒绝投票，小则影响决议结果，大则可能使控制权之战立马分出胜负。 机构投资者采取积极行动一般是基于利益考虑。 通常发生控制权之争的公司是市场的焦点，股价呈巨幅波动很常见。 此外，建立良好的上市公司治理结构也是机构投资者长期投资理念的一部分，因此他们很欢迎有益于公司治理的控制权之争。 但有时，改进公司治理结构短期内不会提高股票的价值，但机 构投资者却要为此付出成本，因此它们也可能迫于竞争压力而更多关注短期利益。 机构投资者一旦成为挑战者，常遭到管理层的抵制，认为其仅追求短期利益，不能理解公司的经营、管理层的长期战略和市场压力。 策略 7： 发挥债权人作用 一旦上市公司原控制权人不合理使用债务融资杠杆、公司债务融资结构严重失衡时，就可能导致治理结构的巨变。 这也是大量亏损公司在巨额债务追索下，逐渐暴露潜在隐患的主要原因。 这使得介入的重组方既要考虑股权重组、资产重组，又要全力推进债务重组。 例如“郑百 文”的最大债权人“信达资产管理公司”，就是重组方“山东三联”的主要谈判对象。 “信达”眼见债权回收无望，一纸诉状把“郑百文”告上法院，申请破产还债。 “三联”作为重组方介入后，就公司债务重组与“信达”谈判，“信达”的态度无疑对整体重组计划举足轻重。 再如“轻骑海药”的最大债权人“华融资产公司”，持有“海药”。 对“海药”实施重组必定先要解决“华融”的债权问题。 新入主的大股东“南方同正”欲以 1亿元买断“华融”的 ，并豁免上市公司的 ，希望借此大幅度改善“海药”的资产结 构。 在很多情况下，如果不能妥善解决债务问题，后续的股权重组、资产重组便无法启动，因为这意味着重组方要付出更高的成本。 如“ ST海洋”，因巨额或有债务，可能停牌。 围绕亏损公司、困境公司发生的收购战，主要债权人的利益十有八九牵扯很深，其角色可分 3类： 一是主动引入收购人推动重组 一旦引入的收购人遭到管理层或地方政府的抵制，收购战就有可能一触即发。 债权人可充分利用其身份，采用申请破产还债等手段迫公司或原大股东就范。 二是与收购人合作 收购方愿意入主并重 组公司但遭原控制权人抵制时，债权人会在自己利益底线的基础上与收购人。