劳资纠纷处理与风险规避(编辑修改稿)

劳资纠纷处理与风险规避(编辑修改稿)内容摘要：

动关系的，视为 续订劳动合同。  《 山东省劳动合同条例 》 15，因用人单位原因未办理终止或者续订手续，劳动者继续在该用人单位工作，形成事实劳动关系的，视为双方同意 继续履行原劳动合同。 最高法院解释  《 最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 》 16，劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以 原条件继续履行劳动合同 ，一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。 疑惑  三个法规，三种说法。  续订 劳动合同（劳动部规章）  履行 原 劳动 合同 （省地方法规）  原条件 继续履行合同（最高院解释）（包含期限。 ）  差异明显  思考小结  不可能是 履行原合同  续订 比较合理，只不过是无时间约定的事实合同  由于没有约定合同期限，解除这种劳动合同所使用的方法是终止，而不是解除。 解除的适用前提是合同不到期 劳动合同终止  是否应当履行到年底。  《 山东 省劳动合同条例 》 11，合同期限 不满六个月 的， …..  《 青岛 市劳动合同管理规定 》 11条，合同期限 可以在一年以内  《 北京 劳动合同规定 》 23，劳动合同自签字日起 不得少于一年。 劳动关系的终止  点评  国家法律法规对劳动合同的最低期限没有明文规定  北京市要求最低是一年  山东、青岛合同管理规定中都表述可以在一年以下 案件续放  是否应当支付补偿金。 应当补偿多少。  补偿金的适用前提：  用人单位 提前 解除合同给劳动者的货币补偿  本案中是否 提前 解除合同。  原合同因期满而 终止  新合同虽续订（事实劳动合同）但 没有期限约定  没有期限约定的事实劳动合同可以随时 终止 ，而不是 解除 劳动合同终止  案件解读  经济补偿金的本意是给与因 合同不到期 而被单位提前 解除劳动关系 的劳动者的补偿。  新的事实劳动合同没有约定期限，根据最高院解释，可以随时要求终止。 不存在 合同不到期 而 解除 的前提。  《 青岛市用工管理条例 》 规定这种情形要给予劳动者 经济补偿金 （废止） 第九节 解除合同的经济补偿金  定义：用人单位依照法定事由在合同不到期时解除合同而应当支付给劳动者的货币补偿。  法律规定  劳动法 28  违反和解除劳动合同的经济补偿办法 10，  山东省劳动合同条例 2 27  青岛市劳动合同管理规定 3 38 经济补偿金的支付标准  补偿数额的计算  工作每满一年，发给一个月工资的补偿金，最多不超过 12个月  月工资是 指正常生产 情况下劳动者 解除合同前 12个月 的月平均工资，劳动者工资低于单位人均月平均工资的，按照单位平均计算，单位月平均工资低于当地最低工资的，按照最低工资计算。 单位无须支付补偿金的情形  贯彻 《 劳动法 》 若干问题意见  38条：合同终止  39．用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补偿金。  40．劳动者依据劳动法第三十二条第（一）项解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金，但应按照劳动者的实际工作天数支付工资。 (试用期内） 有些用人单位采用的免除补偿金的方法  手段：调整劳动者的岗位，迫使劳动者自己提出解除合同请求，用人单位无须承担补偿金。  解读：劳动法 26条（二）规定劳动者 不能胜任 工作，经过培训或者 调整工作岗位 ，仍不能胜任工作的。 第十节 劳动合同的违约责任以及后果  案例：  案例：职工甲与 A公司签订劳动合同 5年，并参与新产品的研发工作， A公司与甲约定违约赔偿责任，提前解除的，要赔付对方每年 2万元。 后来 B公司高薪聘请甲跳槽，甲提前 30天提出辞职。 公司不同意（关键人物，离他不可），甲 30天后不辞而别。 劳动合同违约责任以及后果  思考  在员工拒绝继续履行劳动合同时，单位请求裁判机关裁决员工继续履行劳动合同能否得到裁判机关的支持。 劳动合同的违约责任以及后果 法律规定  《 合同法 》 107条：当事人一方不履行合同义务或者合同义务不符合约定的，应当承担 继续履行 、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。  《 劳动法 》 31条，劳动者提出解除合同的，应当提前 30天通知用人单位  关于 《 劳动法 》 若干问题的意见 32．劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。 超过三十日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位 予以 办理。 劳动合同违约责任以及后果  焦点  劳动者的单方解除合同行为是否合法。 • 《 劳动法 》 31条， 《 若干意见 》 32  可否裁判劳动者继续履行合同。 • 《 若干意见 》 规定：劳动者提出解除合同 30天后，用人单位应当办理解除手续。  立法本质：排除了用人单位对劳动者的 强制履约 的权利。 劳动合同违约责任以及后果  思考  劳动者履行劳动合同解除的通知义务后，是否应当承担 赔偿 责任。 规定  用人单位的 赔偿 请求权  劳动法 102条：劳动者 违反本法规定的 条件 （试用期和 30天）解除合同或者违反劳动合同中 约定的 保密事项 给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 （规定很清楚）  关于 《 劳动法 》 若干问题的意见 33．劳动者违反劳动法规定或劳动合同的约定 解除劳动合同，给用人单位造成经济损失的，应当根据劳动法第一百零二条和劳动部 《 违反 〈 劳动法 〉 有关劳动合同规定的赔偿办法 》 （劳部发 〔 1995〕 223号）的规定，承担赔偿责任  劳动部 《 违反劳动法劳动合同规定的赔偿办法 》 第四条 劳动者违反规定或 劳动合同的约定 解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失 法学理论分歧  目前争议  观点 劳动者提前 30天解除劳动合同是法律赋予的权力，只要提前 30通知，就不算违反劳动法规定的 解除条件 ，也不需要赔偿。  观点 既然劳动合同约定了劳动合同期限，那就约束双方。 提前解除，即使提前通知了单位，造成损失也要赔偿。 劳动合同违约责任以及后果  思考  单位可否向劳动者要求 违约金。 劳动合同违约责任以及后果  法律规定：没有明确规定  地方层次的规定 • 北京：违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。 • 上海：违约金限于 违反服务期 和保守商业秘密约定的 • 山东：双方当事人违反山东省劳动条例规定和劳动合同约定， 擅自 解除劳动合同的，应当按照劳动合同的约定支付违约金； 探讨  劳动者与用人单位之间的法律关系属于 私法 范畴，只要不禁止，就是允许  国家法律法规没有禁止违约金  合同双方约定，就可以适用 案件延续  思考  违约金和赔偿金是否可以同时适用。 • 上海：约定的违约金低于实际实际损失，单位要求赔偿的，按照实际损失赔偿（择一适用） • 《 山东劳动合同条例 》 ：双方当事人擅自解除合同的，应当按照约定支付违约金，造成损失的，应当依法赔偿（并用） • 青岛：青岛市劳动局、中级法院在转发劳动厅、高院 《 关于审理劳动争议案件若干问题的规定 》 的通知：劳动合同当事人已经约定违约金的，任何一方违反劳动合同应承担违约金；如违约金不足以弥补因违约给对方造成的实际损失的，按实际损失数额赔偿。 （择一适用） 劳动合同违约责任以及后果  法律建议  劳动合同中应明确违约金的适用前提和数额  约定损失赔偿金的适用前提并约定与违约金的适用关系（选择适用或同时适用） 第三章 未签订保密协议、竞业限制协议对企业商业秘密保护的影响 商业秘密定义 《 反不正当竞争法 》 第十条  本条所称的商业秘密，是指 不为公众知悉 、能为权利人带来 经济利益 、具有实用性 并经权利人 采取保密措施 的技术信息和经营信息。 （缺一不可）  技术信息：配方、生产工艺、设计图纸等等  管理制度、商业计划、财务报表、客户详细资料等 商业秘密 实用性 带来经济利益 商业秘密对于企业的重要性  关系重大  关系企业生死存亡  关系企业市场份额  关系企业的产品价格  法律给予商业秘密很强的保护  反不正当竞争法规定，侵犯商业秘密可以处20万元以下的罚款  刑法 219规定可以判处有期徒刑 商业秘密通常泄密渠道  企业内部泄露商业秘密主要有以下途径：  人才流动泄露商业秘密；  为了私利泄露商业秘密；  接待参观泄露商业秘密；  离退休职工被另一个单位聘用泄露商业秘密；  企业内部职工保密观念淡薄泄露商业秘密；  发表学术论文，做产品介绍泄露  竞争对手恶意窃取而泄露 泄露商业秘密案例 1—私利泄密  广州好又多百货商业广场有限公司将广州正大万客隆（佳景）有限公司（下称“万客隆”）告上法庭，并索赔 ４２００万元，原因是受雇于“好又多”并任职资讯部副课长的李建新，将公可的供货商名址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料下载后，以 10万元卖给“万客隆”。 致使其客户流失严重，经营业绩大幅度下跌。 据广东恰合资产评估事务所评估，已造成经济损失 4200万元 商业秘密泄露案例 2—学术泄密  在我国，“两步发酵法生产维生素 C技术”曾经是一项极具有经济价值和实用价值的科研成果。 世界的两大产业国瑞士和美国闻风而至，竞相出高价购买该项技术。 不料一星期以后，国内某学术期刊将这项技术的全部研制过程、细节、配方、剂量等以学术论文的方式作了全面披露。 原来争得面红耳赤的两国代表旋即握手言和，各自花一本杂志的价钱就得到了梦寐以求的技术，皆大欢喜。 而中方则是“哑巴吃黄莲 —有苦难言”。 保持商业秘密的经典案例  可口可乐公司的做法  在技术合作中只提供用最关键技术制出的原浆给对方，决不告知生产半成品的技术决窍  据说只有很少几个人知道关键技术  被许可的厂家，只能获得配成可口可乐成品的技术和方法，而不能得知原浆生产的配方及技术。  配方保密已达上百年之久，虽然时有破译传闻，但至今无一证实。 保护商业秘密的方法  建立商业秘密保护程序  尽可能限制商业秘密的知悉范围。 应尽量控制知悉商业秘密的员工人数，也尽可能实行分段或分部接触，各人手上掌握的只是不能独立发挥作用的局部。  建立严格的保密程序。 设立必要的隔离屏障 ，人员进入安全检查。  建立完善、严格的保密规章制度。  与接触商业秘密的关键人员签订 商业秘密保守协议 和 竞业限制协议 ，约定泄密的责任。  对外签署合作协议时约定保密条款和法律责任。 侵犯他人商业秘密的法律责任  民事法律责任：停止侵害，返还财产，赔偿损失  行政法律责任：侵犯商业秘密的 ，监督检查部门 可以根据情节处以一万元以上二。