08司考考前押题卷三民诉(编辑修改稿)

08司考考前押题卷三民诉(编辑修改稿)内容摘要：

财务软件公司的主张。 根据举证责任的分配原则，星星财务软件公司有义务提出证据证明自己的主张。 而财务软件公司提出的证据只是一份传真件；按证据的学理分类，传真件属于派生证据，派生证据的可靠性较差，证明力相对比较弱，如果不提交原始证据，又没有 11 其他证据与派生证据相印证的话，根据 我国民事诉讼法的有关规定，原则上对只有派生证据证明的事实不予认定。 所以，法院不应支持星星公司的主张，答案 B 正确。 根据举证责任承担原则，本案中竞业禁止合同是否存在的证明责任应由星星公司承担，所以答案 D 错误。 对于需要鉴定的事项，应由负有举证责任的当事人在举证期限内向人民法院申请鉴定，人民法院不依职权提交鉴定。 所以答案 C 错误。 32．张明凭借一张被撕成若干碎片又被粘在一起的欠条到法院起诉，要求王见返还欠款。 王见称 2020 年 5 月 5 日，张拿着欠条来找他，他把钱给张后，当着张的面把欠条撕了，就没让张写收条。 这张欠条是 张在他家门口的垃圾桶里捡起来粘在一起的。 张明称他去找王还款，王说没钱还，让张把欠条给他，重新写一张欠条给张。 王把欠条拿到手后，就当他的面把欠条撕了。 王的妻子也作了与王见同样的陈述。 王还称： 5 月 6日，张还去工厂找他，如果他真的没还钱，撕了欠条，两个人一定会大吵的。 事实是两个人并没有大吵大闹，有厂里的 4 个工人作证。 张承认自己去找过王，双方确实没有吵闹，是因为还希望王还钱，不想两个人闹僵。 张提交法庭的证据材料还有其 5 月 7日用手机与王的妻子通电话的手机录音。 其中谈到 5 月 5日王不还钱，把欠条撕了的事，王妻在电话中并未 否定这件事。 法院对王和王的妻子分别反复询问当天还钱的细节，后来发现两个人对当晚还钱细节的陈述惊人地相同，除了一个细节例外。 王说是先撕欠条后给钱，王妻说是先给钱后撕的欠条。 下列说法正确的是（ ）。 A．由于张明提交法院的欠条存在瑕疵，又没有足够的证据否定王见的主张，所以应判决张明败诉 B．由于本案中双方当事人提交的证据的证明力无法判断，导致争议事实难以认定，人民法院应当依据举证责任分配的规则，判决张明败诉 C．由于本案中双方当事人提交的证据的证明力无法判断，导致争议事实难以认定，人民法院应当依据举证 责任分配的规则，判决王见败诉 D．法院应对张明提交的证据予以认定，支持张明的主张 【答案】 D 【解析】《证据规定》第 73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。 因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。 ”本案中，由于王见与其妻对同一细节的描述相互矛盾，使王见提交的证据的证明力大大减弱。 法院因此判定张明提供的证据的证明力大于王见的。 33．甲工厂的生产污水流入王某承包的鱼塘，致使鱼虾死亡，损失 5 万元。 王某起诉，请求甲工厂赔偿。 下列关于本案举证责任的哪些说法是正确的。 （ ） A．王某应该对甲工厂的生产污水流入自己承包的鱼塘这一事实承担举证责任 B．王某应该对自己承包的鱼塘鱼虾死亡造成损失的具体数额这一事实承担举证责任 C．工厂应该对自己的排污行为与鱼虾死亡之间的因果关系承担举证责任 D．工厂应当对其主张的这种污水流入行为是由于自然灾害而导致，自己对此已经采取合理措施承担举证责任 【答案】 ABCD 【解析】《证据规定》第 4 条第（ 3）项规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由：加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。 即由原告对发生损害事实承担举证责任，而由被告证明原告的损害不是自己的行为所 12 致。 A 和 B 选项都应由原告王某承担举证责任。 甲工厂排污、流入李某鱼塘的行为与鱼虾大量死亡之间是否存在因果关系，以及是否存在免责事由就由被告甲工厂承担举证责任。 ABCD 都是正确答案。 34． 王某路过一个高层建筑时，被悬挂在楼顶的广告牌砸伤。 诉至法院要求赔偿 损失。 经查明，该广告牌为甲公司所有，广告牌掉下是因为当天风力达 7 级，且广告牌悬挂年久，铁绳腐朽所致。 下列关于本案举证责任的哪些说法是正确的。 （ ） A．王某应该对被广告牌砸伤的事实承担举证责任 B．王某应该对因砸伤而花费的医疗费用承担举证责任 C．甲公司应该对其主张的自己对广告牌已经尽了保管、维护义务承担举证责任 D．甲当对其主张的原告王某有主观故意承担举证责任 【答案】 ABCD 【解析】本案是建筑物上的悬挂物发生脱落致人损害的侵权诉讼。 根据《证据规定）第 4 条（ 4）项规定 ，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。 因此在本案中，原告路人王某只需证明损害事实的发生及其损失就可以了，而被告甲公司则需要对其没有过错进行证明，其方式则是证明其已经对广告牌尽了维修义务，事故的发生纯属意外。 ABCD 都是正确答案。 （ ） 【答案】 ABC 【解析】特别程序是非讼程序，没有利害关系相对立的双 方当事人的存在，所以不适用法院调解。 要注意，法院调解适用于大部分民事诉讼程序，但不是所有民事诉讼程序。 36．下列哪些案件调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。 （ ） A．被告拖欠原告货款 40 万元，双方达成协议，被告保证 1 个月付清，原告不要求被告支付拖欠期间的货款利息 B．赔偿案件中的被告人在国外与原告达成赔偿协议，并用信函向人民法院保证一定期限内赔付 C．离婚案件中当事人双方协议离婚，被告每月向原告及孩子支付生活费 500 元 D．收养案件中当事人双方达成协议，维持收养关系 【答案】 ABC 【解析】只有答案 D 属于民事诉讼法规定的可以不制作调解书的情形。 ，调解书的生效日期为（ ） 【答案】 A 13 【解析】见《意见》第 96 条的规定。 （ ） ，双方当事人、审判人员、书记员在调解协议上签名或盖章的时间 一方当事人签收的时间 【答案】 AC 【解析】见《民事诉讼法》第 90 条和《意见》第 96 条的规定。 39．汪金和张宁因离婚诉至法院，法院立案后依法组成合议庭审理此案，在此过程中，由于审判员李某因违纪而被停职审查，法院暂时无法找出合适的人员替代，遂将合议庭改为独任审判员审理此案。 汪金和张宁经法院调解离婚，并且双方当事人都在法院制作的调解书上签了字。 后张宁反悔。 问：张宁可以（ ）。 A．上诉 B．申请再审 C．申请原审法院重 审 D．重新起诉 【答案】 B 【解析】在民事诉讼中，当事人双方经法院调解达成调解协议的，调解书自双方当事人签收后发生法律效力。 因为调解书是当事人自愿协商所形成的结果，不存在不服调解书的问题，所以当事人对调解书不得上诉。 尽管在本案的审理过程中，人民法院在审判组织形式的适用上存在错误，但并不影响调解书的效力。 所以张宁对签收生效了的调解书反悔不能提起上诉，只能依法申请再审。 40．下列案件人民法院依法不应当进行调解的是（ ）。 A．适用特别程序的案件 B．适用督促程序的案件 C．身份关系确认案件 D．适用公示催告程序的可以不制作调解书的情形。 【答案】 ABCD 【解析】参见《调解规定》第 2 条。 41．在一起购销合同纠纷上诉案件中，一审法院曾依法作出了对被告财产保全的裁定。 二审法院受理上诉后，上诉人（一审被告）对财产保全提供了担保。 在这种情况下，应当（ ）。 A．由一审法院裁定解除保全 B．由一审法院判决解除保全 C．由二审法院判决解除保全 D．由二审法院裁定解除保全 【答案】 D 【解析】二审法院受理了上诉，案件脱离一审法院， 当然应该由二审法院作出裁定。 14 42．甲、乙两人间发生民事纠纷，一审判决甲胜诉，乙提起上诉，二审法院接到报送的案件之前，甲有转移财产的行为，必须采取财产保全措施。 乙即向法院提出申请。 对此（ ）。 A．应由第一审人民法院采取财产保全措施 B．应由第二审人民法院采取财产保全措施 C．应由第一审人民法院报请第二审人民法院批准后采取财产保全措施 D．情况紧急来不及报告的由第一审人民法院采取财产保全措施，情况不紧急的由第二审人民法院采取保全措施 【答案】 A 【解析】见《意见》第 103 条的规定。 43．下列有关先予执行的说法，正确的是（ ）。 A．当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的，人民法院可以依职权裁定采取先予执行措施 B．人民法院可以责令申请人提供担保 C．当事人对先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次 D．复议期间不停止先予执行裁定的执行 【答案】 BCD 【解析】 A不对，先予执行必须以当事人的书面申请为前提，法院不能依职权采取。 ，人民法院（ ） 能依利害关系人的申请作出 ，也可依职权作出 【答案】 C 【解析】诉前财产保全的裁定，人民法院只能依申请作出。 要注意答案 A、 C 的区别，诉前财产保全中，由于还没有起诉，申请人还不能称为当事人，而是称为利害关系人。 （ ） 【答案】 AD 【解析】可以作为财产保全对象的财产，必须是被申请人享有的、有独立支配权 的财产，所以 B、 C 不对。 要注意的是答案 D,根据《意见》第 102 条的规定，对抵押物是可以采取保全措施的，只是抵押权人有优先受偿权。 ，财产保全仅限于请求的范围或与本案有关的财物。 在司法实践中，“与本案有关的财物”（ ） A．除本案标的物之外，还包括被申请人享有所有权的所有财产 B．指本案的标的物 15 C．利害关系人请求法院保全的被申请人占有的其他财物 D．除本案标的物之外，还包括申请人请求法院保全的、可供将来执行法院判决的本案标的物之外的其他财产 【答案】 D 【解析】在司法实践中，与本案有关的财物，除本案标的物之外，还包括申请人请求法院保全的、可供将来执行法院判决的本案标的物之外的其他财产。 47． 王某在其专利权被授权公告后，发现甲公司制造销售的产品与其发明专利相同，于是向法院起诉甲公司侵犯专利权。 王某可以在起诉前向法院申请采取什么措施保护自己的合法权益。 （ ） 【答案】 ACD 【解析】根据《专利法》第 61 条的规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为 ，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。 人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第 93 条至 96 条和第 99 条的规定。 此AC 两项是正确的。 《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第 16 条规定，人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照《民事诉讼法》第 74 条的规定，同时进行证据保全。 D 项正确。 B 项于法无据，是错误的。 48．根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的有关规定 ，下列哪些案件法院应受理。 （ ） A． 1998 年 2 月刘洋诉至法院要求解除与妻子李秀媚的婚姻关系，法院调解和好。 同年 5月李秀媚向法院起诉离婚 B．张辉（ 9 岁）与邻居陈晨（ 8 岁）玩耍时，被陈晨不慎划伤右眼，导致失明，张家在要求陈家赔偿未果的情况下，以张辉为原告、陈晨为被告诉至法院 C．周伟不慎碰翻王昆置于闹市街口的油锅，被严重烫伤，住院达 4 个月之久，烫伤之日起1 年零 3 个月后周伟诉至法院要求王昆赔偿其损失 D．何永顺以其养子不尽赡养义务为由向法院起诉要求解除收养关系，法院判决维持了收养关系， 5 个月后何永顺又以相同的理由向法院起诉 【答案】 ABC 【解析】调解和好的离婚案件，被告再次起诉离婚不受时间限制，而原告如再次起诉离婚会受到 6 个月的时间限制，所以答案 A 正确。 答案 B 中，张辉和陈晨虽没有诉讼行为能力，但并不影响他们作为当事人的资格，只要具有诉讼权利能力就可以成为当事人，侵权行为在他们之间发生，只有他们与纠纷有利害关系。 答案 C，虽然原告是受伤之后1 年零 3 个月才起诉，但由于他住院 4 个月，并没有超过民事实体法规定的 1年诉讼时效，法院应予以受理。 答案 D 属于民事诉讼法规定不予受理的情形。 49．甲诉乙称其侵占房屋，法院受理后，丙认为该房子应属于自己所有并参加诉讼，法院进 16 行了合并审理。 审理中甲申请撤诉，此时应如何处理。 （ ） A．因丙参诉不准甲撤诉。