20xx年国家司法考试教材国际私法(编辑修改稿)

20xx年国家司法考试教材国际私法(编辑修改稿)内容摘要：

要的国内立法有： 1954．年《中央人民政府政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》， 1958年《中华人民共和国国务院关于在中国国际贸易 促进委员会内设立海事仲裁委员会的决定》， 1980年《国务院关于将对外贸易仲裁委员会改称为对外经济贸易仲裁委员会的通知》， 1988年《国务院关于将对外经济贸易仲裁委员会改名为中国国际经济贸易仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》和《国务院关于将海事仲裁委员会改名为中国海事仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》以及1994年《中华人民共和国仲裁法》。 我国民事诉讼法也对涉外仲裁问题作了规定。 (二 )国内判例 一般而言，普通法系国家为判例法国家，大陆法系国家为成文法国家。 然而，在国际私法上，判例作为一种法律渊源，无论是对普 通法系国家来说还是对大陆法系国家来说，都具有重要的意义。 在普通法系国家，权威的法院判决作为先例，对下级法院具有拘束力，起着法律的作用。 判例作为国际私法的一种渊源，自不待言。 在这些国家，除少数单行法中有一些成文的冲突规范之外，大部分冲突规范的表现形式为法院判例。 由于冲突规范散见于法院判例之中，内容零散，系统的汇集和整理工作一般都由学者或学术机构来完成。 例如在美国，美国法学会 (American Law Institute)这个非官方的机构承担了冲突法的编纂工作。 1934年由比尔 (J． H． Beale)任报告员出版 了《冲突法重述》， 1971年又以里斯 (W． L． M． Reese)为报告员出版了《冲突法重述 (第二次 )》。 在不少大陆法系国家，判例也是国际私法的一种渊源，即使在有系统成文国际私法立法的国家亦然。 例如在法国，其最高法院的不少著名判例成为法国国际私法的先例。 在许多大陆法系国家，成文国际私法立法对国际私法问题的规定并不是很充分，故法院判例在调整国际民商事法律关系和解决国际民商事法律冲突方面发挥着重要作用。 所以，要真正了解大陆法系国家的国际私法，不能不研究其判例。 在我国，判例不是法律的渊源，当然也不是国际私法的渊源。 不过，《最高人民法院公报》上刊载的国际私法案例是了解我国国际私法实践的一个重要途径。 (三 )司法解释 在我国，司法解释是指国家最高司法机关根据法律的授权，就司法实践中具体应用法律的问题所作的解释。 1981 年，全国人民代表大会常务委员会作出了《关于加强法律解释工作的决议》，规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。 ”作为针对应用法律并对司法实践加以总结和升华的最高人民法院的司法解释，由于其对法院的审判活动具有约束力，实际上已成为我国法律的一种渊源。 虽然我国许多立法都含 有国际私法的规定，但不少规定不够全面、系统、具体和明确。 因此，最高人民法院在对有关法律进行解释的同时，对其中的国际私法规定也作了大量的解释。 比较重要的涉及国际私法规定的最高人民法院的司法解释有： 1985 年 9 月 11 日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》， 1986年 1月 31日《最高人民法院关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》， 1986年 8月 14日《最高人民法院、外交部、司法部关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》， 1987 年 4 月 10日《最高人民法院关于执 行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》， 1987年10月 19 日《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》 (已随《涉外经济合同法》废止而失效 )， 1987年 12月 10日《最高人民法院转发对外经济贸易部〈关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题〉的通知》， 1988年 2月 1日《最高人民法院关于执行中外司法协助协定的通知》， 1988年 4月 2日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉的若干问题的意见 (试行 )》， 1991 年 8月 13 日《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院 离婚判决程序问题的规定》， 1992年 3月 4日《最高人民法院、外交部、司法部关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》， 1992年 5月 16日《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定 (试行 )》， 1992 年 7 月 14 日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》， 1992年 9月 19日《司法部、最高人民法院、外交部关于印发〈关于执行海牙送达公约的实施办法〉的通知》， 1991年 7月 6日《最高人民法院关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》， 1999年 12月 1日《最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》， 2020年 9月 11日《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》， 2020 年 12月 25 日《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》等。 在我国，大量的司法解释存在表明，要了解和掌握我国的国际私法实践，必须了解和掌握最高人民法院的有关司法解释。 否则，就不可能知道我国国际私法实践的全貌。 二、国际法渊源 国际私法的国际法渊源包括国际条约和国际惯例两方面。 无论在中国还是在外国，国际法都是国际私法的一 个重要渊源。 这是国际私法的对象 —— 国际民商事法律关系的国际性所决定的。 (一 )国际条约 国际条约系指国际法主体之间所缔结并受国际法支配的国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关的文书内，也不论其特定的名称是什么。 国际条约有多边国际条约和双边国际条约之分。 国际条约，尤其是多边国际公约在国际私法的统一化过程中发挥着日益重要的作用。 在世界各国以及海牙国际私法会议、国际统一私法协会、联合国国际贸易法委员会、美洲国家组织等国际组织的共同努力下，在私法领域，大量的国际条约被制定，私法的国际统一正在迅速 发展，一个被称为“国际统一私法”或“统一国际私法”或“私法国际统一法”的法律分支正在形成。 特别值得一提的是，在国际私法领域，一些重要的多边国际公约不仅对缔约国有约束力，而且对非缔约国也产生了一定的影响。 可以这样说，要了解现代国际私法，而不去了解有关的国际统一私法条约是不行的。 下面，介绍一下我国在国际私法领域缔结或参加的国际公约和同外国缔结的双边条约的情况。 无论是多边国际条约还是双边国际条约，只要我国依法定程序缔结或参加，均对我国有拘束力。 我国民法通则第 142条第 2款明确规定：“中华人民共和国缔结或者 参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。 ”这实际上是在民事领域把国际条约置于优于国内法的地位。 因此，我国缔结或参加的统一国际私法公约和同外国缔结的有关国际私法的双边条约，是我国国际私法的重要组成部分。 迄今为止，我国缔结或参加的有关国际私法的国际公约，还为数不多。 主要有： 1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》 (1958 年 7 月 20日签署 )， 1955 年《修改 1929年 10月 12日统一国际航空运输某些规则的华沙公约的议定书》 (1975年 8月 20日签署 )，1969年《国际油污损害民事责任公约》 (1980年 1月 30日签署 )， 1967年《建立世界知识产权组织公约》 (1980 年 3月 4 日签署 )， 1980 年《联合国国际货物销售合同公约》 (1981年 9月 30日签署 )， 1967年《关于难民地位的议定书》 (1982年 1月 24日签署 )， 1951年《关于难民地位的公约》 (1982年 9月 24日签署 )， 1973年《国际纺织品贸易协议》 (1984年 1月 18日签署 )， 1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》 (1984．年6月 11日签署 )， 1883年《 保护工业产权的巴黎公约 (1967年斯德哥尔摩修订文本 )》 (1984年 12月 19日签署 )， 1984年《修正 1969 年国际油污损害民事责任公约的议定书》 (1985年 11月 22日签署 )， 1940年《国际统一私法协会章程》 (1986年 1月 1日签署 )， 1976年《 1969年国际油污损害民事责任公约的议定书》 (1986年 9月 29 日签署 )， 1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》 (1987 年 1 月 22 日签署 )， 1951 年《海牙国际私法会议章程》(1987年 7月 3日签署 )， 1984年《多边投资担保机构公约》 (1988年 4月 28日签署 )， 1891年《商标国际注册马德里协定 (1967年斯德哥尔摩修订文本 )》 (1989年 7月 1日签署 )， 1965年《关于解决国家与他国国民之间的投资争端的公约》 (1990年 2月 9日签署 )， 1989年《关于集成电路的知识产权条约》 (1990年 5月 1日签署 )， 1989年《联合国儿童权利公约》 (1990年 8月 29日签署 )， 1951 年《男女同工同酬公约》 (1990年 9月 7日签署 )， 1965 年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》 (1990年 3月 2日签署 )， 1886年《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》 (1992年 7月 1日签署 )， 1971年修订的《世界版权公约》(1992年 7月 1日签署 )， 1970年《专利合作条约》 (1993年 8月 2 日签署 )， 1975 年《关于商标注册用商品和服务国际分类的尼斯协定》 (1995 年 5 月 5 日签署 )， 1993 年《 1993年船舶优先权和抵押权国际公约》 (1994 年 8 月 18日签署 )， 1965年《便利国际海上运输公约》 (1994年 12 月 29日签署 )， 1989年《关于商标国际注册马德里协定的议定书》 (1995年 9月 1日签署 )， 1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》 (1997年 7月 3日决定加入 )。 上述可见，到目前为止，我国加入了比较多的涉及外国人的法律地位、国际统一实体私法、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁的国际公约，尚未加入任何专门的冲突法国际公约。 1949 年以来，我国与其他国家缔结了大量的双边条约和协定，涉及许多领域和问题。 在民商事方面，例如有商务条约、通商航海条约、贸易协定、支付协定和贸易支付协定、交货共同条件议定书、货款协定、经济援助协定、领事条约与协定、关于相互赋予最惠国待遇的协定、关于商标注册的换文和议定书、关于保护知识产权的协定、关于投资保护的协定以及民商事司法协助协 定，等等。 在这些双边条约或协定中，既含有关于外国人的民商事法律地位规范和调整国际民商事法律关系的实体规范，也含有冲突规范和有关国际诉讼程序与国际商事仲裁的规范。 特别值得一提的是，自 1987年我国同法国签订司法协助协定以来，到2020 年 5 月，我国已先后与 32个国家签订了 32 个双边民 (商 )事或民 (商 )刑事司法协助协定，极大地便利了我国同其他缔约国在民商事领域开展司法协助。 (二 )国际惯例 国际惯例，又称为国际习惯，它也是一种国际行为规范。 国际惯例可分为两类：一类为属于法律范畴的国际惯例，另一类为属于非法律范 畴的国际惯例。 前者具有法律效力，而后者不具有法律效力。 从法律意义上讲，《国际法院规约》第 38 条给国际惯例下过一个权威定义：即“作为通例 (general practice)之证明而经接受为法律者”。 这就是说，国际惯例是在国际交往中逐渐形成的具有法律效力的规范。 上述定义表明，构成国际惯例必须具备两个条件，或者说国际惯例包括两个构成因素：一是客观因素或物质因素，即各国共同实践，重复类似行为，形成“通例”；一是主观因素或心理因素，即被“接受为法律”，或者说被公认具有法律约束力。 属于法律范畴的国际惯例依法律规范的性质 可划分为强制性的国际惯例和任意性的国际惯例。 前者具有直接的、普遍的约束力，当事人必须遵守；而后者不具有直接的、普遍的约束力，不能自动地适用，一般只有在当事人约定或选择适用时才具有约束力。 属于法律范畴的国际惯例也可以划分为国际私法上的国际惯例和国际公法上的国际惯例。 在国际私法范围内，也有两种不同的国际惯例：一种是不需要当事人选择都必须遵守的国际惯例，即强制性的国际惯例。 例如，通过长期国际实践形成的“国家及其财产豁免”原则就属于这种惯例。 另一种是只有经过当事人选择，才对其有约束力的国际惯例，即任意性的国际惯 例。 比如，在国际贸易中存在的“离岸价格” FOB、“到岸价格” CIF 等常见的贸易条件。 任意性的国际惯例一般只有经过国家认可才有法律约束力。 在国际私法中，国际惯例大量存在。 在外国人的民商事法律地位方面，如有“国民待遇”原则等。 在冲突法方面，如有“不动产物权依物之所在地法”原则、“公共秩序”原则、“意思自治”原则、“既得权的尊重与保护”原则、“场所支配行为”原则等。 在国际民事诉讼程序方面，如有“程序问题依法院地法”原则等。 但较多的是在长期商业实践基础上发展起来并用于解决国际商事问题的任意性的实体法惯例，也就是 通常所说的国际商事惯例、国际商业惯例或者国际贸易惯例。 例如，在贸易方面，主要有国际统一私法协会制定的 1994年《国际商事合同通则》，国际商会制定的《 2020 年国际贸易术语解释通则》 (2020 年修订本 )，国际法协会制定的《 1932 年华沙一牛津规则》和美国商会、美国进口商协会及美国全国对外贸易协会所组成的联合委员会通过的《 1941 年美国对外贸易定义修订本》等。 在支付方面，主要有国际商。