20xx年司法考试真题解析刑诉、司法制度和法律职业道德(编辑修改稿)

20xx年司法考试真题解析刑诉、司法制度和法律职业道德(编辑修改稿)内容摘要：

公安机关遂作出不立案决定，并向辛某送达了不立案通知 书。 辛某对不立案决定不服而采取的哪一项措施不符合法律规定。 A．向该公安机关申请复议 B．要求县检察院撤销该不立案决定 C．请求该县检察院进行立案监督 D．向该县法院提起自诉 答案 ： B 不立案的救济。 尤其是被害人 的权利。 注意双重身份；以及检察院的如何监 督的。 （ 1）控告人不服，可以向原决定机关申请复议。 （刑诉 86） （ 2）被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检 察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。 （六机关 7）或 者直接向法院提起自诉。 （刑诉 170） （ 3）人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或 者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出 的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。 人民检察院认为公安机关 不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。 （刑诉 87） 36．检察院以涉嫌诈骗罪对某甲提起公诉。 经法庭审理，法院认定，某甲的 行为属于刑法规定的 将代为保管的他人财物非法占为己有并拒不退还 的侵占 行为。 对于本案，检察院拒不撤回起诉时，法院的哪种处理方法是正确的。 A．裁定驳回起诉 B．裁定终止审理 C．迳行作出无罪判决 D．以侵占罪作出有罪判决 答 案 ： B 法定不追究刑事责任的情形 刑诉 15 条： 法定不追究刑事责任的情形 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 10 网址： 1 1 （ 1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的； （ 2）犯罪已过追诉时效期限的； （ 3）经特赦令免除刑罚的； 联系电话： 01051622826 （ 4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的； （ 5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的； 有上述情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当 撤销案件，或者 不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。 结合高法解释 176 条， 5 情形，可能出现宣告无罪，其他纯粹程序问题 而终止诉讼的，只能是终止审理。 本题目的难度在于，判断出是第 4 种情形。 37．甲、 乙涉嫌共同抢夺。 经审理，一审法院判处甲有期徒刑 3 年、乙有期 徒刑 2 年。 检察院以对甲量刑过轻为由提起抗诉。 甲、乙均没有上诉。 关于本案 二审程序，下列哪一选项是正确的。 A．二审法院仅就甲的量刑问题进行审查 （违背全面审查原则） B．二审法院可以不开庭审理 （刑诉 187） C．乙应当参加法庭调查 （可以参加法庭辩论） D．如果改判，二审法院可以加重乙的刑罚（没有被抗诉的，不能加重刑罚） 答案 ： C 二审中的全面审查原则、共同犯罪中的上诉不加刑原则；不上诉主体的权利 与义务；审理方式。 刑诉法解释第 246 条、第 257 条、第 256 条； 全面审查原则（解释 246－ 251） 审理附带民事诉讼的上诉、抗诉案件，应当对全案进行审查。 刑诉 187 条： 第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。 合议庭经 过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以 不开庭审理。 对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。 38．甲涉嫌故意杀人被提起公诉，可能判处死刑。 关于本案诉讼程序，下列 哪一选项是正确的。 A．可以依据《关于适用普通程序审理 被告人认罪案件 的若 干意见》审理 本案 B．上级法院可以指定基层法院审理本案（级别管辖之违背） C．合议庭可以由审判员组成，也可以由审判员和人民陪审员组成（刑诉法 第 147 条第 1 款，根据简易程序的若干意见，除了简易程序应当独任制，其余都 可以合议庭。 ） D．某甲拒绝法院指定辩护人为其辩护，坚持自行辩护，法庭应当准许（可 能判死刑的，必须由律师参加辩护。 刑诉法解释 165 条） 答案 ： C 简化审的适用范围；级别管辖的规定；合议庭的适用；应当指定辩护的范围。 《关于适用普通程序审理 被告人认罪案件 的若干意见》第 2 条： 下列案件不适 用： (2)可能判处死刑的； 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 11 网址： 1 1 二、多项选择题 联系电话： 01051622826 66．关于律师担任刑事案件被告人的辩护人，下列哪些选项是正确的。 A．辩护人不是被告人的代言人 B．辩护人应当维护被告人的合法权益 C．辩护人须按照被告人的要求作无罪辩护 （丧失了独立性） D．辩护人有权独立发表辩护意见 答案 ： ABD 辩护人的地位尤其是和被告人之间的关系；辩护人的权利义务 刑诉第三十五条 辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、 被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、 被告人 的合法权益。 67．某市法院审理被告人赵某故意伤害案，为其指定了辩护律师。 庭审中， 赵某拒绝辩护律师为其辩护，合议庭的下列哪些做法是正确的。 A．赵某要求另行委托辩护人时，应当同意，并宣布延期审理 B．赵某要求另行指定辩护律师时，应当同意，并宣布延期审理 C．赵某要求另行指定辩护律师时，不应当同意，并宣布继续审理 D．赵某另行委托辩护人的，自宣布延期审理之日起至第十日止，准备辩护 时间不计入审限 （解释 165；为了保护被告人的合法权益） 答案 ： AD 指定辩护中的拒绝辩护问题。 参照解释 38； 165； 拒 绝辩护分为两大类情况 强制辩护：不可以 坚持自己辩护 其他： 允许 如果是指定辩护： 要求另行委托辩护人的 ——应当同意 要求另行指定辩护律师 ——可以同意 （合议庭是可以，而不是应当。 赋予合议庭裁量权，因为这又涉及到法院的一些 责任。 ） 坚持自己辩护 ：允许 一般情况 要求另行委托辩护人的 ——应当同意 D 选项，依照本解释第一百六十四条、本条第一、二款规定另行委托、指定辩护 人或者辩护律师的，自案件宣布延期审理之日起至第十日止，准备辩护时间不计 入审限。 68．在侦查中，下列哪些情形，检察院有权对犯罪嫌疑人决定拘留。 A．张某刑讯逼供案，在场的人指认他犯罪 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 12 网址： 1 1 B．姚某徇私枉法 案，在取保候审期间企图自杀 （人） 联系电话： 01051622826 C．王某贪污案，在取保候审期间毁灭证据并串供 （证据） D．高某受贿案，在其家中发现赃款、赃物 答案 ： BC 检察院适用拘留的情形 检察院规则第七十六条人民检察院对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以决 定拘留： (一 )犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的； (二 )有毁灭、伪造证据或者串供可能的。 人要逃死；证据要玩完。 69．关于法院审理附带民事诉讼案件，下列哪些选项是正确的。 A．犯罪分子非法处置被害人财产而 使其遭受物质损失的，被害人可以提起 附带民事诉讼 B．因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，被害人可以提起附带民事诉 讼 C．依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者 终结执行（ D．被告人已经赔偿被害人物质损失的，法院可以作为量刑情节予以考虑 答案 ： BCD 附带民诉的适用范围，以及相关程序。 根据（最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定） 限于物质损失，精神损失不赔偿。 因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失 或者 财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的， 不能提起附 带民诉的情形 犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的。 人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。 被追缴、退赔的情况，人民法院可以 作为量刑情节予以考虑。 经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起 民事诉讼的，人民法院可以受理。 70．关于人民陪审员，下列哪些选项是正确的。 A．各级法院审判第一审刑事案件，均可吸收人民陪审员作为合议庭成 员参与审判（刑诉第一百四十七条） B．一审刑事案件被告人有权申请由人民陪审员参加合议庭审判 （决定 2 条：刑事案件被告人、民事案件 原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员 参加合议庭审判的案件。 ） C．执业律师不得担任人民陪审员（决定 5 条：司法人员与律师不可以，保 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 13 网址： 1 1 证非法律人士参加） 联系电话： 01051622826 D．高级人民法院审判案件依法应当由人民陪审员参加合议庭审判的，在其 所在城市的中级人民法院的人民陪审员名单中随机抽取 （决定 14 中级人民法院、高级人民法院审判案件依法应当由人民陪审员参加合议庭 审判的，在其所在城市的基层人民法院的人民陪审员名单中随机抽取确定。 ） 答案 ： ABC 陪审员的适用法院；资格；产生的程序 《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》 71．关于补充侦查，下列哪些选项是正确的。 A．检察院审查公安机关报请批准逮捕的案件，发现证据不足的，可以决定 退回补充侦查 B．检察院在审查起诉时，认为事实不清、证据不足的，可以退回公安机关 补充侦查 C．法院对提起公诉的案件进行审查后，对主要事实不清、证据不足的，可 退回检察院补充侦查 （不可以） D．合议庭在案件审理过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情 节，而起诉和移送的证据材料中没有这方面的证据材料的，应当建议检察院补充 侦查 答案 ： BD 退回补充侦查两种：审查起诉的补充侦查与审判阶段。 批捕阶段不可以。 刑 诉法 1 165 条、六 机关规定 27 条。 检察院规则 266： 以及检察院与法院退回补充侦查的适用情形。 起诉阶段： 检察院：第二百六十六条人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者遗漏 罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形，认为需要补充侦查的，应当提出具体的书面 意见，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查；人民检察院也可以自行侦查， 必要时可以要求公安机关提供协助。 （规则 348） 审判阶段的补充侦查。 a 公诉人 :在庭审过程中，发现案件需要补充侦查，提出延期审理建议的， 合议庭应当同意。 但是建议延期审理的次数不得超过两次。 解 释 157）情形和审查起诉阶段相同（规则 348） b 法院建议的前提：合议庭在案件审理过程中，发现被告可能有自首、 立功等法定量刑情节，而起诉和移送的证据材料中没有这方面 的证据材料的，应当建议人民检察院补充侦查。 （解释 159） 72．关于刑事诉讼中查封、扣押、冻结在案财物的处理，下列哪些选项是正 确的。 A．张三盗窃李四电视机一台，公安机关在侦查过程中将电视机发还李四（高 法解释 289 条：及时返还被害人原则） B．王五被控贩卖毒品，作为证据使用的海洛因应当随案移送当庭出示质证 地址：海淀 区北三环西路双榆树东里 29 号楼 14 网址： 1 1 联系电话： 01051622826 （六机关 48：不适宜随案移送：对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他 证明文件随 案移送，） C．马六被控受贿金条若干，未随案移送，判决生效后，根据法院通知该金 条由查封、扣押的检察机关上缴国库 （六机关 48：规定：查封、扣押的赃款赃物，对依法不移送的，应当随案 移送证据清单、照片或者其他证明文件，待人民法院作出生效判决后，由人民法 院通知查封、扣押机关上缴国库，查封、扣押机关应当向人民法院送。