08律政法条班民诉-史飚讲义(编辑修改稿)

08律政法条班民诉-史飚讲义(编辑修改稿)内容摘要：

制度比较记忆 ，主要掌握以下内容： 1．回避的对 象： 诉讼：审判人员、 书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人 仲裁中：仲裁员 2．回避的法定事由： 诉讼：（ 1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（ 2）与本案有利害关系；（ 3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。 概括为： 与人有关系， 与事有关系，其他关系 仲裁：根据 《仲裁法》第 34 条 规定 ：仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请： （ 1）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属； （ 2）与本案有利害关系；（ 3）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（ 4）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。 3．申请回避的时间： 诉讼： 在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出 仲裁：根据 《仲裁法》第 35 条 的规定 ： 当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。 回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。 4．回避的决定权 北京律政司法培训学校 《民事诉讼法编》 地址：北京市海淀区交通大学东路 31 号院 质量管理学院 212 室 邮编： 100044 联系电话： 01051686846,51686847 8 诉讼：院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。 仲裁：根据 《仲裁法》第 36 条 的规定 ：仲裁员是否 回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。 5． 对 回避申请的处理： 诉讼： 人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的 3 日内，以口头或者书面形式作出决定。 决定期间，被申请回避的人员停止参与办案工作，需要采取紧急措施的除外。 申请人对决定不服，可以在接到决定时申请复议一次。 复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。 仲裁 ：根据《仲裁法》第 37 条的规定 ， 因 回避 而重新选定或指定仲裁员后，当事人可以请求 已经进行的仲裁程序重新进行， 是否准许， 由仲裁庭决定 ；仲裁庭也 可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。 第五章 诉讼参加人 第 49 条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。 法人由其 法定代表人 进行诉讼。 其他组织由其主要负责人进行诉讼 [考点 ]当事人的确定 [相关法条 ] 《民诉意见》第 4042 条， 45 条， 46 条 1 款， 49 条、 51 条；《民通意见》第 32 条；《公司法》第 93 条；《审理名誉权问题的回答》第 5 条；《审理著作权问题的规定》第 6 条；《继承法》第 28 条 解析： 当事人的确定时高频考点之一，需要掌握以下内容 1． 非实体权利义务主体作为当事人的情况： （ 1）清 算组；（ 2）遗嘱执行人、遗产管理人；（ 3）失踪人的财产代管人；（ 4）依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，可以以自己的名义起诉；（ 5）为保护死者名誉权、著作权而提起诉讼的死者的近亲属；（ 6）为保护胎儿继承权而起诉的胎儿的母亲 2． 法人和责任人作为当事人的情形： （ 1）根据《民诉意见》第 41 条，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构 （ 2）根据《民诉意见》第 42 条，法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼 （ 3）根据《民诉意见》第 49 条， 法人 或者其他组织应登记而未登记即以法人或者 其他组织名义进行民事活；法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。 （ 4）他人 冒用 法人、其他组织名义进行民事活动； 3． 其他组织的具体范围： 根据 《民诉意见》 第 40 条 ， 其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（ 1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（ 2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（ 3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（ 4）经民政部门核准登记领取社会团体 登记证的社会团体；（ 5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（ 6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（ 7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（ 8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（ 9）符合本条规定条件的其他组织。 4． 根据《民诉意见》第 45 条和 《人身损害赔偿规定》 第 9 条 ， 雇佣关系中如何确定当事人。 取决于受雇人员是否是在从事雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的。 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的 , 应当与雇主承担连带赔偿责任。 雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 第 53 条 当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。 共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼的发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。 [考点 ]共同诉讼 [相关法条 ] 《民诉意见》第 43 条， 46 条 2 款， 47 条、 50 条、 5256 条、第 58 条、 183 条、 211 条；《最高院 关于审理人身损害北京律政司法培训学校 《民事诉讼法编》 地址：北京市海淀区交通大学东路 31 号院 质量管理学院 212 室 邮编： 100044 联系电话： 01051686846,51686847 9 赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 13 条；《担保法若干问题的解释》第 10 12 128 条 解析： 共同诉讼是司法考试的高频考点，考生需要掌握下列内容： 1．必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别 2．必要共同诉讼的法定情形：掌握其特征性的内容 （ 1）挂靠关系。 《 民诉 意见》第 43 条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与挂靠的集体企业为共同诉讼人。 （ 2）个体工商户业主与实际经营者不一致。 《 民诉 意见》 第 46 条第 2 款规定，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。 （ 3）个人合伙问题。 《 民诉 意见》第 47 条规定个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。 个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。 全体合伙人可以推选代理人；被推选的代理人，应由全体合伙人出具推选书。 （ 4）企业法人分立问题。 《 民诉 意见》第 50 条规定，企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。 （ 5）借用关系。 《 民诉 意见》第 52 条规定，借用业务介绍信 、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。 （ 6）保证关系。 《 民诉 意见》第 53 条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼 （ 7）继承关系。 《 民诉 意见》第 54 条规定，在继承遗产诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体 权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。 （ 8）代理关系。 《 民诉 意见》第 55 条规定，被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。 （ 9）共有财产关系。 《 民诉 意见》第 56 条规定，共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。 （ 10）共同侵权案件中的共同被告。 根据《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 5 条，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，法院应当追加其他共同侵权认为共同被告。 （ 11）企业法人的分支机构提供保证引起的纠纷。 根据《担保法若干问题的解释》第 124 条规定，企业法人 的分支机构为他人提供保证的，法院审理保证纠纷案件时可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。 但商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。 （ 12） 根据 《担保法若干问题的解释》第 128 条 ， 债权人向法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告。 同一债权既有保证，又有物的担保的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告。 3．必要共同诉讼人之间的关系 4．必要共同诉讼人的追加 第 54 条 当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。 代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效 力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认 对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人 同意。 第 55 条 诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多，在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。 向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。 代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。 人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。 未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。 [考点 ]诉讼代表人 产生、权限和种类 [相关法条 ] 北京律政司法培训学校 《民事诉讼法编》 地址：北京市海淀区交通大学东路 31 号院 质量管理学院 212 室 邮编： 100044 联系电话： 01051686846,51686847 10 《民诉意见》第 60 条， 61 条， 63 条， 64 条 解析：应当掌握下列内容 ： 1． 代表人诉讼是在共同诉讼的基础上产生的，强调人数众多，即只要一方或者是双方人数为 10 人以上，就可以推选代表人来参加诉讼。 代表人诉讼分为起诉是人数确定的代表人诉讼和起诉时人数不确定的代表人诉讼。 2． 诉讼代表人的确定方式 种 类 代表人的确定方式 未推选代表的当事人的 行为 人数确定的代表人诉讼（《意见》第 60 条） 全体当事人推选共同的代表人或 必要共同诉讼中自己参加诉讼 由部分当事人推选自己的代表人 普通共同诉讼中可以另行起诉 人数不确定代表人诉讼（《意见》第 61 条） 当事人推选代表 —— 推不出 可以另行起诉 法院提出人选与当事人协商 —— 协商不成 法院在起诉的当事人中指定 3． 诉讼代表人的权限，诉讼代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但 变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。 [注意 ] 诉讼代表人 的权限与诉讼代理人权限的区别 4． 起诉时人数不确定的代表人诉讼的程序 （ 1）公告程序。 根据 根据《民诉意见》第 63 条，依照民事诉讼法第五十五条规定受理的案件，人民法院可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。 公告期根据具体案件的情况确定，最少不得少于三十日；（ 2）登记程序。 根据《民诉意见》第 64 条，依照民事诉讼法第五十五条规定向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。 证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉；（ 3）裁判的扩张程序。 根据《民诉意见》第 64 条，人民法院的裁判在登记 的范围内执行。 未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。 *第 56条 对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的， 有权 提起诉讼。 对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他 有 法律上的利害关系 的，可以 申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。 人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。 [考点 ]第三人制度 [相关法条 ] 《民诉意见》第 66 条、第 97 条、 第 160 条；《民通意见》 53 条；《合同法 解释（一）》第 16 条，第 24 条，第 27 条— 29 条，《担保法解释》第 127条，《关于经济审判工作中严格执行〈民诉法〉的若干规定》第 911条 解析： 第三人制度是高频考点，应。