08年刑事诉讼法彩色笔记最新改进版汪海燕(编辑修改稿)

08年刑事诉讼法彩色笔记最新改进版汪海燕(编辑修改稿)内容摘要：

； 脱逃的，在犯罪地抓获的，由犯罪地法院管辖；押解回监后发现的，罪犯服 刑地法院 【司考口诀】： 服刑其间又犯罪，服刑之地必须管，脱逃其间犯了罪，哪里发现哪里管， 第五章 回 避 一、回避的概念和适用人员（有利害关系） 代表国家的： 公安司法人员以及书记员、 鉴定人和翻译人员。 但辩护人和诉讼代理人，证人不适用回避。 二、回避的理由（刑诉 28， 29 条） 是本案的当事人或者当事人近亲属。 本人 或者其 近亲属 与本案有利害关系的。 ` 担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。 13 【案例】 问：聋哑人甲，委托自己的姐姐做辩护人和翻译人。 答：只能做辩护人，不能做翻译人。 本人与本案当事人之间存在 其他关系 ，可能影响案件公正处理的。 第 28条 、审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避： （一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的； （二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的； （三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的； （四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。 审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。 第 29条、审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。 审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。 当事人及其法定代理人有权要求他们回避。 只要违犯程序，一律回避，无论是否循私枉法 凡在一个程序中参与过本案工作的人员，不得再参与该案其他程序的处理。 （发回重审的情形、调职、同一阶段的前后程序） 程序只能参加一次。 （注意：审判人员及法院其他工作人员离任二年内，不能以律师身份担任诉讼代理人或 者辩护人的，法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任后，担任原任职法院审理案 件的诉讼代理人或者 辩护人，不予准许。 但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者 进行辩护的除外。 但这不是诉讼回避） 三、回避的种类 按照回避启动方式的不同分为三种：自行回避、申请回避、职权回避。 ★★ 四、回避的程序 有权申请回避的主体： 当事人及其法定代理人〖不包括近亲属〗 （注意：辩护人和代理人没有此权利，只能代为行使） 时间（任何诉讼阶段）既可以使书面也可一是口头 回避的决定权主体： 【法院】 法院 一般由 院长 决定回避；副院长、审判委员会成员的回避 由 院长 决定。 院长 是否回避，由审判委员会决定。 【民 事诉讼的回避由 审判长 决定回避】； 例如：书记员、鉴定人、翻译人的回避由院长决定。 14 【检察院】 检察长的回避由 检察委员会决定。 其他人的回避 一律 由检察长决定。 【公安机关】 公安机关负责人的回避由 同级 人民检察院的检察委员会决定。 其他的均由公安机关的负责人决定。 申请的效果： 无法定理由回避，当庭驳回（不得复议） 审查原则上程序停止；但侦查人员例外（在此之前证据和诉讼行为的效力）（重点） 复议（一次，原决定机关） 【案例】 ，检查机关聘请一个公安机关的法医作鉴定人，被告人要求这个鉴定 人回避，理由是这个鉴定人收了被害人的礼钱， 问：这鉴定人的回避由哪个决定。 答：由 检察长决定。 即：谁聘请，谁决定。 2. 在审判阶段，检察机关聘请一个公安机关的法医作鉴定人，被告人要求这个鉴定人回避，理由是这个鉴定人的水平太低，需要换个水平高的，问：这鉴定人的回避由哪个决定。 答： 当庭驳回 ，这不是法定理由，所以不允许复议。 如果有法定理由，是可以向 原 审机关复议一次 的。 3. 在侦查阶段， 提出有法定理由的回避， 侦查不停止 ，这是由侦查效率决定的。 而 审判起诉或者审判阶段， 其程序是暂停 ，这是公正性的要求。 4. 这个侦查员最后被决定回避了，其在回避前的所进行的相关收集的证据怎么处理。 答：效力待定，由 决定回避的人或者机构例如检察委员会决定 这个证据是否有效。 ★★★★ 第六章 辩护（重点）与代理 一、辩护人 概念： 只能做有利于犯罪嫌疑人、被告人。 委托的必须是合法的事项。 辩护人：不仅在实体而且在程序上为犯罪嫌疑人辩护。 时间 ： 人数：人数限制 12 人，一个律师不能为同案的两人同时辩护。 二、辩护人的范围 可以担任辩护人的范围： 律师，人民团体，犯罪嫌疑人所在单位推荐的人、监护人或者亲友。 （ 与诉讼代理人范围相同） 【案例】美国人甲在中国受审，他可以请那些人为其辩护。 答案：【 A】， A. 中国律师 15 B. 中国公民 C. 美国律师 D. Jim 是甲的好友，是个美国公民 【分析】除非 Jim 是甲的近亲属，不然不能为甲辩护。 本题 D 项未说明 Jim 是甲的近亲属，所以不能选。 外国人、无国籍人委托律师为其辩护的，只能委托中国律师。 外国公民不能作辩护人，除非他是近亲属。 ★★★ 不得被委托担任辩护人： （ 1）、正在被执行刑罚的人。 （正在执行的刑罚包括主刑和附加刑；缓刑，剥夺政治权利的人） （ 2）、依法被剥夺、 限制人身自由的人。 （ 3）、无行为能力或者限制行为能力的人。 （ 4）、人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员。 一般情况下不可以，但是若是近亲属却是可以的。 （ 5）、本法院的人民陪审员。 （ 6）、与本案审理结果有利害关系的人。 （ 7）、外国人或者无国籍人。 注意： 7 规定的人员，如果是被告人的近亲属或者是监护人，可以作为辩护人。 三、辩护人的诉讼地位与职责 独立的诉讼参与人 独立于法院、检察院 ， 独立于犯罪嫌疑人、被告人 ，即：当辩护意见发生冲突时，可以自己各自辩护， 常见于指定辩护。 辩护人是 犯罪嫌疑人、被告人 合法权益的 专门维护者。 四、辩护人的诉讼权利和义务 律师辩护人的诉讼权利 （ 1）独立辩护权。 （ 2）阅卷权和会见通信权。 A、审查起诉之日起，律师具有：查阅、摘抄、复制本案的 诉讼文书和技术性鉴定材料。 B、法院受理案件之日起，律师具有：有权查阅、摘抄、复制本案所指控的 犯罪事实材料 （证据目录，证人名单主要证据的复印件和照片）， 但审判委员会、合议庭的讨论记录及其他案件的线索的材料除外。 C、 非律师辩护人 在起诉、审判阶段，也可以行使 阅卷权和会见通信权， 但需要 相关部门的批准。 （ 3）调查取证权。 （重点） （非律师辩护人，没有调查取证的权利，且不能收取辩护费用。 ） A、律师辩护向证人和有关单位取证，必须应当经过证人和有关单位同意。 （控辩双发在取证双方能力 16 不同） B、审判阶段，律师辩护人向被害人及其近亲属取证时，必须经过 检察院 或者 法院 的批准，并经被害人及其经亲属、以及被害人提供的证人同意。 C、律师辩护人申请法院、检察院调查取证，法院、检察院应当亲自去调查取证。 而不能发放调查取证书，让辩护人自己去取证。 （ 4）提出意见权。 （ 5）获得通知权。 （ 6）参加法庭调 查和法庭辩论的权利。 （ 7）经被告人同意，提出上诉的权利。 在诉讼中， 被告人的近亲属 也享有此权力。 （ 法定代表人 享有独立的上诉权） （ 8）申请取保候审，解除超期羁押的权利。 非律师辩护人一般情况下 不能 申请取保候审权利。 非律师辩护人 一般情况下 有 变更、解除超期羁押的权利。 当事人自己，法定代理人、近亲属、律师辩护人。 （ 9）代理犯罪嫌疑人、被告人提出申诉、控告。 （ 10）拒绝辩护权（律师拒绝辩护权与被告人的拒绝辩护权） 注意：律师与其他辩护人诉讼权利的区别。 律师的义务（不得 帮助 隐匿 、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁证人改变证言或 者伪证 —— 注意辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪，即刑法第 306 条； 不得私自收费、保守秘密） 侦查阶段律师所享有的诉讼权利 辩护人与提供法律帮助的人的区别 【产生时间】 侦查阶段（律师）： 第一次被讯问后，或者采取强制措施之日起 ，为提供法律帮助的时间。 介入 侦查 的，只能是律师 《刑诉》 第 96条、 犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。 犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以 为其申请取保候审。 涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。 受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以 会见 在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。 律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。 涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。 刑诉法第 96 条 —— 提供法律咨询、代理申诉、控告，申请取保候审，了解涉嫌的罪名，会见在押的犯罪嫌疑人）没有阅卷权、调查举证权。 17 五、辩护的种类 自行辩护 委托辩护（公诉案件与自诉案 件） 指定辩护（存在的阶段审判阶段；指定的主体法院；被指定的对象） 被指定的必须是律师 （ 1） “应当”指定（四种情形，重点）（未成年人的年龄以审判时为标准） （ A）盲、聋、哑（三者其一即可）， （ B）限制行为能力， （ C） 审判时候的 未成年人， （ D）可能判处死刑的（ 没有无期 ） （ 2）“可以”指定的，除（ 1）之外，全部都是 “可以” 六、拒绝辩护（刑事诉讼法第 34 条、《解释》第 3 38 条） （ 1）、对于以下强制辩护时，有正当理由的，可以拒绝一次，但最终必须有辩护人参加，可以是法院委托、也可以是法院指 定。 （ A）盲、聋、哑（三者其一即可）， （ B）限制行为能力， （ C）审判时候的未成年人， （ D）可能判处死刑（ 没有无期 ） 若是这 4 类案件，拒绝的是法院给 指定 的律师， 必须 要有理由。 （ 2）、其他情形时，被告人可以拒绝两次，但最终的结果是自行辩护。 （不需要理由） 七、刑事法律援助 法律援助的对象（《法律援助条例》第 11 条、第 12 条） 1）犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的； 2）公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属， 自案件移送审查起诉之日起 ，因经济困难没有委托诉讼代理人的； 3）自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的。 被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的，或者被告人可能被判处死 刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助， 无须对被告人进行经济状况的审查。 法律援助申请《条例》 17 条） 公民申请代理、刑事辩护的法律援助应当提交下列证件、证明材料： （一）身份证或者其他有效的身份证明，代理申请人还应当提交有代理权的证明； 18 （二）经济困 难的证明； （三）与所申请法律援助事项有关的案件材料。 法律援助的程序 法律援助人员的权利与义务 法律援助的法律责任 八、刑事诉讼代理 刑事公诉案件中被害人的代理。 （代理人产生的时间、权利 — 可以查阅卷宗和调查取证） 刑事公诉案件中 被害人 聘请 代理人 的时间 和 辩护人 产生的时间是 相同 的。 诉讼代理人行事的权利基本与辩护人是相同的 自诉案件中自诉人的代理。 （代理人产生时间；全权委托与特别授权）随时可以 附带民事诉讼中的代理。 公诉案件： 附带民的案件的当事人：自案件移送审查之日起。 自 诉案件： 随时。 申诉案件的代理。 第七章 刑事证据 一、证据的基本特征 客观性：测谎仪的测出的证据，是不能作为定案的依据。 关联性（类似事件；品格证据都不符合关联性） 合法性：公检法以 刑讯、威胁引诱威胁 等非法手段 取得的 证人证言、被害人 陈述 、犯罪嫌疑人、被告人的 供述 ，不能作为起诉、定案的依据。 （口供包括供诉和辩解） 【案例】 （ 1）刑讯打张三，张三说：不要打我了，这个案件是 我 干的， （供述、不能作为定案依据） （ 2）刑讯打张三，张三说：不要打我了，这个案件是 李四 干的， （ 辩解、可以作为定案依据） （ 3）刑讯打张三，张三说：不要打我了，那把 刀 被我埋到后院的井里了。 （非法取得的 实物 证据，可以作为定案的依据） （ 4）刑讯打张三，张三说：不要打我了，这个案件是 李四 干的，后 公安找到 李四，合法讯问，李四：这是我干的。 （非法证据 衍生 出来的证据，是可以作为定案的依据的） 汪海燕：毒树之果。 19 注意：非法证据排除规则（《解释》第 61。