司法考试外国法制史重点复习(编辑修改稿)

司法考试外国法制史重点复习(编辑修改稿)内容摘要：

面，原先法律中的民主原则 被彻底抛弃，代之以种族主义和恐怖主义原则。 二战后德国法的变化 （ 1）战后西德恢复了 魏玛 共和国时期的法制； （ 2）并根据 1949 年波恩基本法确立的和平民主原则，对原有的法律进行了修改，使其中的封建因素大为减轻。 （ 3）两德统一后，基本上实行原西德的法律制度，但也根据新情况、新问题进行了若干修改。 二、宪法 (一 )、法国人权宣言与法国宪法 1789 年《人权与公民 权 利 宣言》 （ 1） 第一次明确而系统地提出了资产阶级民主和法制的基本原则，是建立资产阶级统治的纲领性文件。 （ 2）《人权宣言》 不仅 奠定了法国宪政制度的基础 ，而且 是多部法国宪法的序言。 （ 3）《人权宣言》提出的民主法制原则主要有： 1) 宣布人权是“天赋的”，是“神圣不可侵犯的”。 2) 确立了“人民主权”、“权力分立”的资产阶级民主原则。 3) 提出了资产阶级法制原则。 几部有代表性的宪法 法国是资产阶级国家中制宪最多的国家之一，共制定过15 部 宪法 1) 1791 年宪法：法国第一部正式宪法；君主立宪；三权分立；积极公民、消极公民。 ①以孟德斯鸠的君主立宪和分权思想为指导，宣布法国为君主立宪国，实行三权分立。 ②确认资产阶级的各项权利。 ③把公民划分为 “积极公民”和“消极公民”。 ④继续维护法国殖民统治。 2) 1875 年 宪法是法国历史上 实施时间最长 的一部宪法。 这部宪法最终确立了资产阶级共和制。 由三个宪法性文件组成；责任内阁制；参事院是咨议机关和最高行政机关。 3) 1875 年宪法， 肯定了拿破仑一世创立的 参事院 这一国家机构。 它 既是咨议机关 ，对立法和行政方面的事务进行咨询，同时 又是法国最高行政法院，是行政诉讼案件的终审法院。 4) 二战后法国制定了 1946 年第四共和国宪法和 1958 年第五共和国宪法。 1958 年宪法经过四次修改一直实施到现在，是法国现行宪法。 (二 )、日本宪法 “明治宪法 ” 1889 年颁布，正式名称为《大日 本 帝 国 宪法》，基本内容和特点： (1)它是基于君主主权思想制定的一部 “钦定 ”宪法。 (2)深受德国宪法的影响，有 46个条文抄自普鲁士宪法，仅有 3 条为日本所独创。 (3)带有 “大纲目 ”性质，对一些问题没有作出明确规定。 (4)对公民自由权利的规定，不仅范围狭窄，而且随时可加以限制。 ◎ 宪法规定，国家管理形式为君主立宪政体，但却赋予天皇至高无上的权威，事实上是用议会民主外衣，掩盖天皇专制制度。 总之， 1889 年宪法是一 部带有明显封建性和军事性的宪法。 “和平宪法 ” 1946 年颁布，同战前帝国宪法相比，具有以下几个特点： (1)天皇成为象征性的国家元首。 (2)实行三权分立与责任内阁制。 (3)规定 放弃战争 原则，仅保留自卫权。 (4)扩大了国民的基本权利和自由。 三、民法 (一 )、《法国民法典》 1804 年拿破仑签字正式颁布实施，习惯上也称为《拿破仑法典》 主要特点： 1) 是一部典型的资产阶级早期的民法典。 在法典中， 与自由竞争经济条件相适应，体现了 “个人最大限度的自由、法律 最小限度的干涉 ”这一立法精神。 2) 法典贯彻了资产阶级民法原则，具有鲜明的革命性和时代性。 3) 法典保留了若干旧的残余，在一定程度上维护了传统法律制度。 4) 法典在立法模式、结构和语言方面，也有特殊性。 基本原则 主要有四个： 1) 全体公民民事权利平等的原则。 这是 “天赋人权 ”理论在民法中的体现。 2) 资本主义 私有财产权无限制和不可侵犯的原则。 法典对所有权明确的定义强调了所有权具有绝对无限制的特点。 3) 契约自由的原则。 即契约一经有效成立，不得随意变动，当事人须依约定，善意履行。 4) 过失责任原则。 即承担损 害赔偿责任以过失为基础。 民法典的 世界影响 《法国民法典》是 资本主义社会第一部民法典，是大陆法系的核心和基础， 对法国以及其他资本主义国家的民法产生深远影响，随着法国和其影响下国家的扩张，法国民法典的影响又传播到美洲、非洲和亚洲广大地区。 (二 )、《德国民法典》（ 1896 年通过， 1900年正式施行） ◎ 在德国民法典的制定过程中，法学家起了重要作用。 法典编纂派与历史法学派的争论 （ 1） 19世纪初的德国处于分裂状态，人们渴望建立统一国家，多数法学家提出应尽快制定全德通行的民法典，以 法律的统一促进国家的统一，法律的统一被认为是国家统一的基础。 （ 2）但历史法学派的代表萨维尼反对匆忙制定民法典，其主要观点是： 1) 法律是民族精神的产物，每个民族都有其特有的法律制度。 法律应该是被发现、而不是被制定出来的。 2) 法律是分阶段发展的，最初是自然法或习惯法阶段，接着是学术法阶段，第三阶段才谈得上法典编纂。 德国仍处于第二阶段，制定民法典为时尚早。 3) 法典这种法律形式本身存在局限性，任何法典都不可能涵盖全部社会生活和预知一切未来。 无论编纂者如何努力，法典都会留有空白与遗漏。 认为《法国民法典》没 有任何创新，只是已有法律的编纂。 ◎ 这场争论的实质是以何种法律学说作为编纂德国民法典的指导思想。 历史法学派一度占据上风，该学派关于法律本质、法典化社会条件等问题的观念，对德国民法典的制定及技术风格有重要影响。 日耳曼法学派与罗马法学派（潘德克顿法学派 1）的争论 （ 1） 19 世纪中后期，制定统一民法典已是大势所趋，历史法学派内部又展开争鸣： 1) 日耳曼法学派认为日耳曼习惯法是德意志民族精神的体现 2) 潘德克顿法学派强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源 （ 2） 潘德克顿法学派按照罗马法《学说汇纂》阐 发的民法 “五编制 ”体例，为德国民法典所最终采用。 （ 3）前后近一个世纪的法学争论使德国民法学研究日益深入，理论更加成熟，也使德国民法典具有较高的科学性和学理性。 （ 4）英国法学家梅特兰评价： “从未有过如此丰富的一流智慧被投放到一次立法行为当中。 ” 民法典的主要内容和特点 《德国民法典》是 19世纪末自由资本主义向垄断资本主义过渡时期制定的法典，也是德国资产阶级和容克贵族相妥协的产物，特点： (1)法典适应垄断资本主义经济发展需要，在贯彻资产阶级民法基本原则方面有所变化。 首先，法典肯定了公民私有财 产权不受限制的原则。 其次，法典肯定了资本主义 “契约自由 ”原则，并直接保护资产阶级和容克贵族对雇佣劳动的剥削。 最后，法典在民事责任方面，也确认了 “过失责任 ”原则。 [辅导用书有误。 增补： “但又有一些新的规定对这些原则做了不同程度的修改、限制。 如对于土地所有权干涉在某种程度上的容忍，权利滥用之禁止，无过错责任原则的规定等等 ”] 1 罗马法《国法大全》中《学说汇纂》的德文译名为“ 潘德克顿 ”（ Pandekten） (2)《德国民法典》中单独规定了法人制度，是 资产阶级民法史上第一部全面规定法人制度的民法典。 (3)法典保留了浓厚的封建残余。 主要表现在：第一，以大量篇幅对容克贵族的土地所有权 以及基于土地私有而产生的其他权利，如地上权、地役权等加以特别保护。 第二，在亲属法方面保留有中世纪家长制残余。 (4)法典在立法技术上，逻辑体系严密、概念科学、用语精确。 民法典的世界影响 （ 1）德国民法典受到各国法学界的重视，对许多国家的民法编纂发生了很大影响。 （ 2）德国民法典是德国在统一后编纂的五部法典中最成功的一部，它以独特的风格登上世界私法编纂的舞台，打破了法国民法典近一个世纪的垄断地位。 （ 3）德国民法典的产生，使大陆法系划分为法国支系和德国支系。 （ 4）德国法是大陆法系的 重要组成部分，对 20 世纪大陆法系的发展有重大影响。 相对于法国法而言，德国法也继受了罗马法，但在很大程度上保留了较多固有的日耳曼法因素。 （ 5）《德国民法典》是资本主义世界出现的最有影响的民法典之一。 它体系完整、用语精确，既体现了自由资本主义时期民法的基本原则，又反映了垄断时代民法的某些特征。 四、司法制度 (一 )、法国的司法制度 法院组织 （ 1）封建社会时已有独立的法院系统，即王室法院、领主法院和城市法院，后来设立了终审法院即巴黎高等法院及其所属的省高等法院。 （ 2）诉讼程序上，先适用控告式 诉讼，后采用纠问式诉讼。 民事诉讼制度 （ 1） 1806 年《法国民事诉讼法》施行了长达 170年之久，特点： 1) 实行诉讼自主原则； 2) 规定国家机关在某些情况下应干预诉讼； 3) 对维护债权人的利益作了详细的规定； 4) 在立法技术上，该法典缺乏法国民法典那样的创造力和想像力。 （ 2） 1976 年新民事诉讼法典正式生效，基本特征： 1) 形成上，是对 1806 年民事诉讼法不断修改的基础上成就的； 2) 结构上，是一般规定与特殊规定、抽象与具体的双重结构体系； 3) 模式上，实行的是当事人主义，诉讼主导权在诉讼当 事人； 4) 内容和制度上，有特色的如民事裁判机构的多元化和程序多元化、诉权的制度化和具体化、事前程序与审理程序的分离、书证优先原则、审级的多元化、紧急审理程序的设置等等。 刑事诉讼制度 （ 1） 1808 年法国刑事诉讼法典，特点： 1) 法典兼采纠问式与控告式的诉讼程序。 2) 确立了起诉、预审和审判职能分立的原则。 3) 关于审判管辖，是按照法定刑来划分法院的案件管辖的。 4) 法典的许多内容和制度来源于 1670 年的刑事诉讼法令。 （ 2） 1957 年法国刑事诉讼法典，是法国现行刑事诉讼法典。 新法典保留了旧 法典中的基本原则和不少制度，同时，也适应社会发展的需求规定了许多新的原则和制度。 (二 )、德国的司法制度 法院组织 （ 1）德意志帝国建立后，确认了司法独立原则。 （ 2）规定审判权由独立的法院行使，审判只服从法律，法官实行终身制。 （ 3）设置了由区法院、地方法院、高等法院和帝国法院构成的普通法院体系，帝国法院为全国的最高司法审级。 诉讼制度 1877 年颁行了《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》，分别规定了民事诉讼和刑事诉讼的程序和原则。 五、大陆法系的形成和特点 (一 )、大陆法系的形 成 大陆法系，又称民法法系、罗马法系、罗马－日耳曼法系。 它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。 首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。 渊源于古罗马法，经过 11 世纪至 16 世纪的罗马法复兴、 18世纪资产阶级革命，最后于 19 世纪发展成为一个世界性的法系。 大陆法系以 1804年的《法国民法典》和 1900年的《德国民法典》为代表形成了两个支系。 (二 )、大陆法系的特点 从法律渊源传统来看 大陆法系 具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源， 判例一般不被作为正式法律渊源 (除行政案件外 )，对法院审判无拘 束力。 从法典编纂传统看 大陆法系的 一些基本法律一般采用系统的法典形式。 从法律结构传统来看 大陆法系 法律的基本结构是在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要指民法和商法。 从运用法律的推理方法来看 大陆法系的 法官通常采用演绎法，将蕴涵于法典中的高度概括的法律原理进行演绎和具体化，然后适用于具体案件。 在进行演绎时，往往需要对法律原理、概念、术语等进行法律解释。 从诉讼程序传统来看 大陆法系 倾向于职权主义，法官在诉讼中起积极主动的作用 附录： 一、具有重大意义的历史文献 十二表法 古罗马国家的第一部成文法 国法大全 标志着罗马法已发展到最发达、最完备阶段 1787 联邦宪法 世界历史上第一部近代意义的成文宪法典 1789 人权宣言 第一次系统提出资产阶级民主和法制的基本原则 1791 法国宪法 法国第一部宪法，欧陆第一部近代意义的成文宪法典 1875 法国宪法 在法国历史上最终确立共和制；是法国实施时间最长的宪法 民诉法 第一章、民事诉讼法概述 F1 中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。 F2 中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。 F3 人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。 第二章、民事诉讼法的基本原则与基本制度 第一节、基本原则 （一） 基本原则 1) 当事人诉讼权利平等原。