08司考民法必看66讲(编辑修改稿)

08司考民法必看66讲(编辑修改稿)内容摘要：

照法律或者法人组织章程规定，代表法人行 使职权的负责人，是法人的法定代表人。 第 48条 全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。 在中华人民共和国领域内设立的中外、合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。 第 43条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 第 50条有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。 具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法 人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。 [相关法理 ] 法人是与自然人并列的传统民法的两大法定民事主体之一。 在本专题中，我们会讲述到法人特征，法人分类，法人与其法人机关、法定代表人、法人成员、法人雇员之间的民事权利义务关系，还会论述到法人成立、变更与终止及为相应登记手续的知识点。 以上知识点，不仅是学习民法之最一般基础，也是学习商法、经济法尤其是公司法、破产法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法的基础，同时对学习合伙企业法、个人独资企业法、担保法 等亦大有帮助。 可以说，不深入理解法人的一般知识，是难以深入学习民法的基本原理的。 [知识点及实例 ] 现代民法认为，法人具有三大基本特征，使之与组成法人的自然人得以区别开来。 （ 1）独立人格 法人一经成立即具有独立法律人格，故组成法人的某一自然人退出或死亡，不影响法人之续存，此点区别与合伙企业、个人独资企业。 （ 2）独立财产 法人财产由两部分构成：①一部分是出资者的出资财产；②一部分是经营积累之财产。 法人拥有独立的法人财产所有权。 故企业法人出资者一经出资即丧失了出资财产的所有权，而转归法人所有。 拥有独立财产，是法人人格得以独立并能承担独立责任的物质基础，也是法人企业区别于合伙企业、个人独资企业的一大特点。 （ 3）独立责任 即法人以其独立财产对外承担独立责任。 与此相连的一个概念是有限责任。 所谓有限责任是指法人成员仅以其出资为限对法人的债务承担责任，对超出此范围的责任，法人成员概不承担，而法人是以其全部财产承担债务的清偿责任的。 但人们常谓： “法人有限责任 ”。 乍听起来好象承担有限责任的主体是法人，其实不然，真正的主体应为法人成员（即出资人，如公司股东）。 所谓成为承担有限责任的主体，也就意味着法人成员成为 享有有限责任利益的人。 这一点，使法人成员的风险远小于合伙企业的合伙人（其承担无限连带责任），更远小于个人独资企业的业主（其承担无限责任） 由于中国和外国立法分类标准的不同，往往会出现某个法人（种概念）属于不同种类的法人范畴（属概念）的情形，这是一个难点。 上述中外法人分类的总外延基本上是一致的，但具体分类标准的差异，导致具体分类的极大不同。 从外延上看，应注意以下几点： 翰翰 林林 考考 试试 书书 店店 ⑪ ① 外国法上的 “公法人 ”大致相当于中国法上的 “机关法人 ”； ② 外国法上的 “营利法人 ”大致相当于中国法上的 “企业法人 ”； ③财 团法人这一概念为外国法独有，我国法无对应概念； ④外国法上的 “社团法人 ”相当于中国法上的 “企业法人 +事业单位法人 +社会团体法人 ”，与中国的 “社会团体法人 ”相去甚远。 其中 “公益法人 ”相当于我国法上的 “事业单位法人 +社会团体法人 ”。 企业法人：公司法人：有限责任公司 /股份有限公司 非公司法人：工厂，厂矿，商店，农场等 非企业法人：机关法人：权力机关 /军事 /行政 /审判 /检察 事业单位法人 社会团体法人 基金会法人 公法人 私法人：社团法人：公益法人，营利法人 财团法人 法人成员就是指法人出资人，以公司法为例，公司法人成员就是公司股东，公司法人由多个成员组成（国有独资公司、一人公司除外），法人与法人成员在人格、财产、责任上均相互独立。 法人成员有参与法人机关（股东大会）等权利。 法人机关指依法律、条例、章程规定产生的，设立于法人内部的，不需特别授权就能够以法人的名义对外代表法人进行民事活动，对内管理法人事务的组织或个人。 以股份公司为例，其法人机关包括：股东大会（权利机关）、董事会（义务 执行机关）、监事会（监督机关）、总经理（辅助业务执行机关）。 法人机关对外以法人名义从事民事活动时，与法人之间属于民法上的 “代表关系 ”。 故如无相反证据，法人机关的行为即为法人的行为，法律后果由法人承担。 即法人工作人员。 雇员与法人在内部关系上属劳动合同关系，雇员对外以法人名义从事民事活动时属委托代理关系。 如一公司法人的一个业务员对外代理公司签订合同时，需持有公司的授权委托书，否则可能构成无权代理或表见代理（参见《合同法》第 4849条） 依《民法通则》第 43条，法人对其雇员的职务行为要承担法律 责任，但对职务行为以外的行为不承担责任。 6，法定代表人：依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人，我国民法实行单一法定代表人制，一般认为法人的正职行政负责人为惟一法定代表人 也是劳动合同关系，属于雇员范畴 7，分支机构：具有相对独立的民事主体资格 职能机构：不具有任何民事主体资格（以其名义出具的担保合同是无效合同 8，法人设立，成立 原则： 机关法人 特许主义 事业单位 特许主义（不需登记的） 行政许可主义（核准主义） 有限公司 严格准则主义（核准主义为例外） 股份公司 核准主义 非公司企业法人 核准主义 设立方式：命令设立 /发起设立 /募集设立 /捐助设立 翰翰 林林 考考 试试 书书 店店 ⑫ 不需要登记的，从设立时起取得法人资格 需登记的，领取营业执照之日起取得法人资格 不经核准登记，不得以法人名义进行经营活动 设立失败的责任： 设立费用及所生债务由发起人（设立人）承担连带责任 对认股人已缴纳的股款，由发起人负连带返还义务并加算同期存款利息 设立过程中有过失致公司利益受损害的，发起人负连带赔偿责任 9，法 人组织变更 合并，吸收合并，新设合并 分立：新设分立，派生分立 程序： 由公司股东（大）会以 2/3 表决权多数通过决议 签订协议并编制资产负债表及财产清单 决议 10日内通知债权人并于 30日内报纸公告 3 次以上 债权人有权要求提供担保或提前清偿（自通知 30日或公告 60 日） 由合并分立后的公司承担原债权债务 法律效力 原则上分立后的当事人对原债务承担连带责任 若当事人内部有协议，不得对抗第三人 若当事人与债权人达成协议，依协议执行 10，法人终止 原因：自愿解散，撤消，宣告破产，其他原因 破产宣告的，由人民法院负责 组成清算组织 自愿解散的，由法人自己成立清算组织 被撤消的，由主管机关负责组成 完成注销登记并公告，法人终止 11，登记效力：设立登记具有生效效力，变更登记和注销登记只具有对抗效力 12，联营 保底条款无效，亏损时应退回已取得的固定利润，不影响联营合同中其他条款效力 明为联营实为借贷：属于以合法形式掩盖非法目的（隐匿条款），整个联营合同均无效 本金返还，出资方利息没收，另一方处以银行罚息 子法条： 民通意见 58，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成损失的，企业法人 应当承担民事责任 62，法院在审理案件中，依法对企业法定代表人或者其他人采用罚款，拘留制裁措施，必须经院长批准，另行制作民事制裁决定书，被制裁人对决定不服的，在收到决定书的次日起 10日内，可以向上一级法院申请复议一次，复议期间，决定暂不执行 合同法 90，当事人订立合同以后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务，当事人订立合同以后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务 50，法人或者其他组织的法定代表人，负责人超越权 限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效 翰翰 林林 考考 试试 书书 店店 ⑬ 公司法 91，发行股份的股款缴足后，必须经法定的验资机构验资并出具证明，发起人应当在 30日内主持召开公司创立大会，大会由认股人组成 发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在 30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还 97，股份有限公司的发起人承担以下责任 公司不能成立时，对设立行为产生的费用负连带责任 公司不能成立时，对认股人已经缴纳的股款， 负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任 在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任 77，股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准 74，股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式 发起设立，指发起人认购公司应发行的全部 股份而设立公司 募集设立，指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司 8，设立有限责任公司，股份有限公司，必须符合本法规定的条件，符合本法规定的条件的，登记为有限责任公司或股份有限公司 ，不符合本法规定的条件的，不得登记为有限责任公司或股份有限公司 法律，行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司设立前依法办理审批手续 184，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式 公司合并，应当由合并各方签定合并协议，并编制资产负债表及财产清单，公司应当自作出合并决议起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次，债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知的自第一次公告日起九十日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保，不清偿债务或不提供相应的担保的，公司不得合并 公司合并时，合并各方的债 权，债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继 197，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止，不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告 199，外国公司依照本法规定可以在中国境内设立分支机构，从事生产经营活动 本法所称外国公司是依照外国法律在中国境外登记成立的公司 公司登记管理条例： 3，公司经登记机关依法核准登记，领取 “企业法人营业执照，方取得企业法人资格 未经登记的，不得以公 司名义从事经营活动 39，分公司是公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构，分公司不具有企业法人资格 41，分公司的登记事项包括：名称，营业场所，负责人，经营乏味 担保法： 10，企业法人的分支机构，职能部门，不得为保证人 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证 专题七，委托与代理 民通 63，公民，法人可以通过代理人实施民事法律行为 代理人在其权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施 的民事法律行为，不得代理 翰翰 林林 考考 试试 书书 店店 ⑭ 65，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式，法律规定用书面形式的，应当用书面形式 书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称，代理事项，权限和期间，并由委托人签名或盖章 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任 68，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意，事先没有取得的，应当事后即使告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为保护被代理人的利 益而转托他人代理的除外 合同法 396，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同 400，受托人应当亲自处理委托事务，经委托人同意，受托人可以转委托，转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。 转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外 410，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失 相关法理： 主要研究委托代理（先队于法定代理，指定代理，见民诉） 委托（合同）是代理权产生的基础法律关系 知识点 1，委托代理特。