20xx年新东方法条串讲班陈永生刑法讲义(编辑修改稿)

20xx年新东方法条串讲班陈永生刑法讲义(编辑修改稿)内容摘要：

故意伤害致人重伤或者死亡包括实施其他犯罪致人重伤死亡转化后按故意伤害、故意杀人罪处理的情形，如侮辱、抗税、聚众斗殴、寻衅滋事、妨害公务、刑讯逼供、暴力取证，等等。 （ 3）强奸罪包括在实施其他犯罪过程中实施强奸。 如拐卖妇女儿童的过程中强奸、组织强迫卖淫过程中强奸。 （ 4） 已满 14 周岁不满 16 周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。 （ 5） 已满 14 周岁不 满 16 周岁的人 携带凶器抢夺的，以抢劫罪追究刑事责任。 （ 6）教唆他人实施以上八种行为之一的，也应当承担刑事责任。 二、单位犯罪： 刑法 第 30 条 规定：“ 公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 ” 刑法 第 31 条 规定：“ 单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。 本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。 ” （一） 不以单位犯罪论处的情形： 1． 法律没有规定可以按单位犯罪处理的 ，只能 以 个人犯罪处理。 单位犯罪具有严格的法定性。 2． 没有法人资格的独资、私营企业犯罪的，按个人犯罪论处。 3． 个人为实施违法犯罪活动而设立的单位犯罪的，以个人犯罪论处。 4． 单位成立后主要以犯罪为目的，以个人犯罪论处。 5． 盗用单位名义犯罪，违法所得归个人所有，以个人犯罪论处。 （二） 主要的单位犯罪和非单位犯罪： ： 自然犯不能由单位构成，只有法定犯才可能由单位构成。 2．立法规律： （ 1）整节犯罪基本都可由单位构成的，主要有： 刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的前两节和后两节：第 1 节“生产销售伪劣商品罪”、第 2 节“走私犯罪” 、第 7 节“侵犯知识产权罪”、第 8 节“扰乱市场秩序罪”。 第 6 节妨害税收征管罪除“抗税罪”外都可由单位构成。 刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的：第 6 节“破坏环境资源保护罪”、第 9节“制作贩卖传播淫秽物品罪”。 （ 2）整章、整节犯罪一般都不能由单位构成的： 刑法分则第一章危害国家安全罪除“资助危害国家安全犯罪活动罪”外，其他都只能由自然人构成。 刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”除“强迫职工劳动罪”外，其他都只能由自然人构成。 刑法分则第五章“侵犯财产罪”除“恶意欠薪罪”（《修正案八》规定）， 其他都只能由自然人构成。 刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第二节“妨害司法罪”除“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”（修正案七规定）外，都只能由自然人构成。 刑法分则第九章渎职罪主体只能是国家机关工作人员，当然只能由自然人构成。 （ 3）金融诈骗罪比较特殊，有三个犯罪（贷款诈骗罪、信用卡诈骗、有价证券诈骗）只能由自然人构成，其他都可以由单位构成。 第五章 犯罪的主观方面 一、故意与过失 就司法考试而言，重点注意间接故意与过于自信的过失的区别。 1．意志因素不同： 一般而言，过于自信的过失排斥发生 危害社会的结果，间接故意不排斥发生危害社会的结果。 2．认识因素不同： 就过于自信的过失而言，虽然行为人预见到自己的行为可能发生，也可能不会发生危害社会的结果，但行为人认为由于主客观条件比较好，因而在其看来，发生危害社会结果的可能性非常小。 就间接故意而言，行为人对哪一种可能性较大通常没有预见。 3．不希望结果的发生是否有客观依据：这一区别更为重要。 不仅仅要求对结果的发生持否定的心理态度，而且要看其不希望结果的发生有没有合理的根据。 没有合理根据的是间接故意，有合理根据的才是过于自信的过失。 二、事实认识 错误：是指行为人对自己行为事实情况的认识与客观实际不一致。 这一问题很重要，是司法考试的重点、难点。 主要掌握以下几种情况： （一）手段的错误： 不会发生危害社会的结果以为会发生：如用白糖当砒霜杀人，用玩具枪杀人，毒杀仇人投放的药物剂量不够等。 传统观点侧重主观说，认为除愚昧犯应当认定为无罪外，其他都成立未遂。 现在越来越多学者赞同客观说，认为应当看行为人实施的行为有没有引起危害社会结果发生的紧迫危险，有的话定未遂，否则属不能犯，认定为无罪。 鉴于越来越多的学者赞同客观说，建议大家按客观说掌握。 按客观说，白糖 当砒霜杀人，用玩具枪杀人，都是不能犯，应认定为无罪；毒杀仇人投放的药物剂量不够，构成未遂。 （二）对象的错误：四种情形，首先看是法律性质相同的对象之间的错误还是不同性质对象之间的错误。 1． 相同对象的错误：是指实际侵犯的对象与意图侵犯的对象不同，但是这两者在刑法中性质相同，侵犯这两者触犯的罪名相同。 对相同对象认识的错误如何处理，理论上存在两种不同的观点，现在占主导地位的是法定符合说。 具体符合说：对意图侵犯的对象与实际侵犯的对象分别分析，按想象竞合犯择一重罪处罚。 法定符合说：不需要对意图侵犯的对象与实 际侵犯的对象分别分析，直接认定为故意犯罪既遂。 此人当成彼人：想杀张三杀了李四 ，都构成故意杀人罪 此物当成彼物：偷钱偷 到了电脑。 钱与电脑就盗窃罪而言性质是一样的 ，因而都构成 盗窃罪 2．不同对象的错误：包括三种情况 （ 1）把犯罪对象当作非犯罪对象：定意外事件或过失犯罪。 （ 2）把非犯罪对象当作犯罪对象（把物当人、对象不存在以为存在）： 与手段认识的错误一样，存在不同看法： 传统观点侧重主观说，认为除愚昧犯应当认定为无罪外，其他都定未遂。 现在越来越多学者赞同客观说，认为应当看行为人实施的行为有没有引起危害 社会结果发生的紧迫危险，有的话定未遂；否则属不能犯，认定为无罪。 鉴于越来越多的学者赞同客观说，建议大家按客观说掌握。 考试时做题的判断方法：显然有发生危害社会结果紧迫危险的，定未遂；显然没有发生危害社会结果紧迫危险的，认定为无罪；难以认定是否有紧迫危险的，定未遂。 因为按照传统观点，迄今也是多数学者的观点，除迷信犯，都应当认定为未遂。 按照周光权教授的看法，下列情形有发生危害社会结果的紧迫威胁，应认定为未遂：①扣动枪支的扳机，但子弹在此之前被他人意外卸掉了；②黑夜里，对准被害人一直睡觉的床开枪，但被害人临时 起床上厕所了；③将手伸到被害人口袋中盗窃，但被害人的钱包在 1 小时前被其他小偷偷走了；④对被害人投毒，事后鉴定，投放的剂量太小，不可能造成死亡后果；⑤对准被害人胸部射击，但子弹恰好打在早有防备的被害人的防弹衣上，被害人毫发无损。 （ 3） 甲物当乙物，两物在刑法里性质不一样：通常按意图侵犯的对象定未遂。 在这种情况下，就意图侵犯的对象而言，是故意犯罪未遂；就实际侵犯的对象而言，是过失犯罪，想象竞合犯，择一重罪处罚，由于故意犯罪即使定未遂通常也比过失犯罪处罚重，因而通常按意图侵犯的对象以故意犯罪未遂处理。 但是以 下情况例外：行为人意图侵犯的是物，但实际上侵犯的是人的时候，定过失致人死亡罪或过失致人重伤罪。 因为人的生命、健康极为重要，即使定过失致人重伤、过失致人死亡罪，也比定故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪等犯罪重。 例如： 偷钱时偷到了枪定盗窃罪；偷枪偷到了钱定盗窃枪支罪。 打管理员打死了动物园的老虎，定故意杀人未遂；打动物园的老虎打死了管理员，定过失致人死亡罪。 （三）因果关系的错误：就司法考试而言，重点应掌握三种情况： 1．事前的故意：行为人实施了前后两个行为，也发生了危害社会的结果，行为人以为危害社会的结果是 前一行为造成的，但实际上是后一行为造成的。 这种情况不影响故意犯罪既遂的成立。 2．狭义因果关系的错误：只实施一个危害社会的行为，也发生了预期的结果，但对自己的行为如何引起危害社会结果的发生认识发生错误。 这种情况也不影响故意犯罪既遂的成立。 3．犯罪构成的提前实现：还没有实施实行行为，预备行为就引起了危害社会结果的发生。 按预备行为能否对相对人的权益造成实际的损害分两种情况处理：能够造成实际损害的，认定构成既遂；不能造成实际损害的，以故意犯罪预备与过失犯罪择一重罪处罚。 第六章 排除犯罪的事由 一 、 概述： 我国刑法规定了正当防卫和紧急避险两种情况。 理论上还有一些其他阻却违法的事由，司法 考试也可能考到，大家也应当注意，但由于时间限制，我只讲正当防卫和 紧急避险，其他我不讲了，大家自己一定要看一下。 二、正当防卫： 刑法第 20 条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 ” “正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 ” （一）成立要件：五项 条件 1． 起因条件： 必须存在不法侵害 行为。 （ 1）只能针对人的行为。 对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫；动物受人驱使袭击他人，被害人无论是对动物进行反击，还是对驱使动物的人进行反击，都成立正当防卫。 （ 2）不存在不法侵害以为存在不法侵害对他人进行打击是假想的防卫，定过失犯罪或意外事件。 2． 时间条件： 不法侵害必须正在发生。 也就是 已经开始， 并且 尚未结束。 否则是事先的防 卫或 事后的防卫（防卫不适时） ，构成故意犯罪。 （ 1）开始的时间：一般情况下，自不法侵害人着手实施不法侵害行为时开始。 但在不法侵害的现实危 险十分明显、紧迫，待其着手实行后 将 无法避免危害结果 的发生 时，也应认为不法侵害已经开始 ，可以进行正当防卫。 例如， 欲行强奸时强迫被害妇女一起走， 被害人 可以进行防卫。 （ 2）结束的时间：不法侵害行为已经结束包括侵害人被制服、自动停止侵害、逃离现场、已经造成损害后并且不可能造成更严重的损害后果。 事后防卫：事后防卫考得较多，按故意犯罪处理。 将 抢劫的 踢倒在地不能动弹 又将其杀死，前防卫后杀人，不能定防卫过当。 将袭击者一扁担打昏，又用石头砸头死，前一行为构成正当 防卫 ，后一行为构成故意杀人罪。 但是应当注意的是， 在财产犯罪 中，行为虽然已经结束，现场还来得及挽回损失的（因为财产还没有完全脱离控制），应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。 3．主观 条件： 要有防卫 的意图。 也 即为了保护合法利益，为保护非法利益不构成正当防卫。 防卫挑拨、互殴、偶然防卫主观上不是为了保护合法利益，不成立正当防卫。 4．对象 条件：必须 针对加害人。 针对其他人不成立正当防卫。 5． 限度条件：不得超过必要的限度。 理论上一般概括为： 大体制止不法侵害行为的发生。 可以小于、等于、大于不法侵害造成的损害。 （二）特殊正当防卫： 刑法第 20 条第 3 款规定 ： “ 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及（ 3） 其他（ 2） 严重 （ 针对采用麻醉的方法实施的抢劫即不可 ）危及（ 1） 人身安全 的暴力犯罪，采取（ 4）防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 ” 三 、紧急避险： （一）概念： 刑法第 21 条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。 ” “紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 ” “第一款中关于避免本人危险的规 定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。 ” 注意，既可以是为了保护自己的利益，也可以是为了保护 国家、集体、 他人的利益。 正当防卫也是如此。 （二）成立要件。 紧急避险是采用损害一种合法利益保护另一种合法利益，这与正当防卫通过损害不法侵害人的利益来保护合法利益有着原则性的区别，因而适用条件更加严格。 必须符合以下七项条件： 1．有危险存在。 危险的来源可能包括：人的行为、自然灾害、动物的袭击、饥饿或生理疾患。 2．危险正在发生。 3．必须具有避险意识：为了保护合法利益。 4．在迫不得已的情况下才能实施。 这是紧急避 险的特有要求。 5．对象是针对第三者。 这是与正当防卫的一个重要不同之处。 6．不得超过必要的限度。 损害小利益，保护大利益。 生命健康权的价值大于财产权的价值，生命的价值大于健康的价值，重伤涉及的价值大于轻伤的价值。 7．避免本人危险时 不适用于职务上业务上有特定要求的人。 飞机遇故障，机组人员不能先跳伞 ；消防人员不能为防止烧伤而逃跑；警察在面临罪犯的袭击时不能为了保护自己的利益而紧急避险。 第七 章 故意犯罪 的 形态 故意犯罪的形态包括既遂、未遂、预备、中止四种形态。 由于后三种情况是相对于第一种情况既遂而言的 ，因而我们首先看看既遂。 一、既遂： 是否符合某一犯罪构成的全部要件。 1．不是以目的是否达到为标准：目的没有达到也可能构成既遂，如危险犯 、行为犯。 例如， 破坏交通工具罪、破坏交通设施罪只要足以发生危害社会的结果就构成既遂。 2．也不是以行为是否实施完毕为标准：行为实施完毕也可能 只是未遂，如结果犯。 盗窃银行偷的只是练。