20xx年司法考试真题解析民法讲义(编辑修改稿)

20xx年司法考试真题解析民法讲义(编辑修改稿)内容摘要：

权合法、有效（未过诉讼时效）、到期；（ b）债务人对次债务人的债权合法、有效、到期；（ c）债务人怠于行使对次债务人的债权，并因此损害债权人的债权；（ d）债务人对次债务人的债权不具有专属性。 ②《合同法》第 80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。 未经通知，该转让对债务人不发生效力。 ” 根据这一规定，债权转让，自让与人与受让人就债权转让意思表示一致，即发生债权移转的效果，无须债务人同意，亦无须通知债务人。 通知的效力在于，债权转让的通知到达债务人时，债权转 让对债务人发生效力，债务人只能对债权受让人履行债务，债务人对原债权人履行债务的，不发生清偿的效力。 本题中，债权人甲公司将债权转让给丁公司，且通知了债务人， 债权转让有效，且对债务人乙公司发生效力，若新的债权人丁公司行使代位权，债务人自不得以债权转让未经债务人同意为由进行抗辩，故 A选项错误。 ③《合同法》第 84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 ”债务人转让债务若未经债权人同意，债务转让合同属于效力待定的合同，不发生债务移转的效果。 本题中，债务人丙公司将其对乙公司的债务转让给 戊公司，但未经债权人乙公司的同意，丙、戊间的债务转让合同效力待定，戊尚未有效承担丙公司的债务。 若丁公司行使代位权，戊公司可以 丙公司转移债务未经乙公司同意 作为抗辩事由，故 B选项正确。 ③ 如前所述，丙、戊间的债务转让合同属于效力待定，若乙公司一经要求戊公司偿还债务，则属于以推定的方式对债务转让予以追认，此时债务转让有效，戊有效承担了丙公司的债务。 不过，《合同法解释（一）》第 13条 规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或者 仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 ”因此，若乙公司不对戊公司起诉或者申请仲裁，仅在诉讼外对债务人戊公司主张债权，仍属怠于行使到期债权，不影响债权人丁公司行使代位权，故 C选项错误。 ④ 仲裁条款具有排除诉讼的效力，但根据合同的相对性，仲裁条款亦具相对性，只能约束仲裁协议的双方。 故债务人乙公司与次债务人丙公司之间的仲裁协议，尚不能排除债权人丁公司以起诉的行使代位权，故 D选项错误。 13．甲公司与乙公司签订并购协议： “ 甲公司以 1亿元收购乙公司在丙公司中 51%的股权。 若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购协议。 ” 后乙公司依约履行，甲公司却分文未付。 乙公司向甲公司发送一份经过公证的《通知》： “ 鉴于你公司严重违约，建议双方终止协议，贵方向我方支付违约金；或者由贵方提出解决方案。 ”3日后，乙公司又向甲公司发送《通报》： “ 鉴于你公司严重违约，我方现终止协议，要求你方依约支付违约金。 ” 下列哪一选项是正确的。 A．《通知》送达后，并购协议解除 B．《通报》送达后，并购协议解除 C．甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议 D．乙公司不能既 要求终止协议，又要求甲公司支付违约金 【答案】 B 【考点】 约定解除权、解除权的行使、解除与违约金的支付 【解析】 ①合同的解除分为协议解除、约定解除和法定解除。 约定解除，指合同当事人约定一方或者双方享有解除权的条件，条件成就时，一方或者双方享有解除权。 《合同法》第 93条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。 解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 ” 据此，现甲、乙约定的解除权成立的条件已经具备，乙公司享有约定解除权，可以行使其约定解除权，使合同的权利义务终止。 ②《合同法》第 96条第一款规定：“当事人依照本法第九十三条第二款、第九十条的规定主张解除合同的，应当通知对方。 合同自通知到达对方时解除。 对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 ”由此可知，当合同当事人享有法定解除权或者约定解除权时，合同并不当然解除，而是需要通过解除权人行使其解除权，行使解除权应发出解除的通知，通知到达对方时合同被解除。 本题中，《通知》并不包含解除合同的目的意思和效果意思，不能认定为解除的通知，故 A选项错误；《通报》包括的解除的目的意思和效果意思，应认定为解除的意思表示，故 B选项正确。 ③根据《合同法》第 96条，一方行使法定解除权或者约定解除权时，对方有权提出异议，故 C选项错误。 但是，须注意法律对对方提出异议的期限作出了规定。 《合同法解释（二）》第 24条规定 “当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后采提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。 ”④合同因为违约被解除的，若合同约定了违约金条款，债权人可否在解除合同的同时要求对 方支付违约金。 可以。 依据是：《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第 8条规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。 ”这一指导意见采用了清华大学韩世远教授的观点 ——违约金条款属于《合同法》第 98条规定的清理条款，合同的解除不影响违约金条款的效力。 14． 20xx年 5月 6日，甲公司与乙公司签约，约定甲公司于 6月 1日付款，乙公司 6月 15日交付 “ 连升 ” 牌自动扶梯。 合同签订后 10日，乙公司销售他人的 “ 连升 ” 牌自动扶梯发生重大安全事故， 质监局介入调查。 合同签订后 20日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙公司承担付款义务。 丙公司 6月 1日未付款。 下列哪一表述是正确的。 A．甲公司有权要求乙公司交付自动扶梯 B．丙公司有权要求乙公司交付自动扶梯 C．丙公司有权行使不安抗辩权 D．乙公司有权要求甲公司和丙公司承担连带债务 【答案】 C 【考点】 顺序履行抗辩权、不安抗辩权、债务承担 【解析】 ①甲、乙、丙公司三方合意的效力：三方合意的惟一效力在于，甲公司将对乙公司的付款义务移转给丙公司承担。 但甲公司请求乙公司交付电梯的 权利并未移转。 债务承担的意义还在于，《合同法》第 85条规定：“债务人移转义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。 ”因此，债务承担者丙有权主张原债务人甲对乙的抗辩权。 ②《合同法》第 67条规定：“ 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。 先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 ” 甲、乙约定，甲先支付价款，乙后交付电梯，现甲未支付价款，若甲请求乙交付电梯，乙可以行使顺序履行抗辩权，故 A选项错误。 ③如前所述，丙公司仅为甲公司债务的承担者，并 不享有该买卖合同中的权利，丙公司无权请求乙公司交付自动扶梯。 故 B选项错误。 ④根据《合同法》第 69条的规定，应当先履行甲方确有证据证明后履行一方具有丧失履行债务能力的情形，故甲公司对乙公司享有不安抗辩权。 合同签订后 20日，甲 公司通过 三方合意 将自己的债务移转给丙公司承担，此时，根据《合同法》第 85条，债务受让人丙公司可以主张原债务人甲公司的不安抗辩权，故 C选项正确。 ④ 我国《合同法》规定的债务承担为“免责的债务承担”，甲公司经债权人乙公司同意，将其全部债务移转给丙公司承担后，甲公司就不再是债务人。 所以，乙公司不能 要求甲公司对丙公司的债务履行承担责任。 故 D选项错误。 15．甲公司与乙公司签订一份技术开发合同，未约定技术秘密成果的归属。 甲公司按约支付了研究开发经费和报酬后，乙公司交付了全部技术成果资料。 后甲公司在未告知乙公司的情况下，以普通使用许可的方式许可丙公司使用该技术，乙公司在未告知甲公司的情况下，以独占使用许可的方式许可丁公司使用该技术。 下列哪一说法是正确的。 A．该技术成果的使用权仅属于甲公司 B．该技术成果的转让权仅属于乙公司 C．甲公司与丙公司签订的许可使用合同无效 D．乙公司与丁公 司签订的许可使用合同无效 【答案】 D 【考点】 技术合同、委托开发的技术秘密成果的权益归属 【解析】 ①《合同法》第 341条规定：“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益分配办法，由当事人约定。 没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。 ”据此，委托开发的技术秘密成果，当事人对其权益归属没有约定时，委托人和受托人均有使用权和转让。 故 A选项错误；B选项错误。 ②不过，司法解释对于委托人与受托人的使用权与转让权予以了明确与限制。 《技术合同解释》第 20条规定：“合同法第三百第十一条所称‘当事人均有使用和转让的权利’，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。 当事人一方将技术秘密成果的转让权 让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。 ” 据此，甲、丙间的普通使用许可合同有效，故 C选项错误；乙、丁间的独 占许可使用合同无效（或曰效力待定，亦可），故 D选项正确。 16．某诗人署名 “ 漫动的音符 ” ，在甲网站发表题为 “ 天堂向左 ” 的诗作，乙出版社的《现代诗集》收录该诗，丙教材编写单位将该诗作为范文编入《语文》教材，丁文学网站转载了该诗。 下列哪一说法是正确的。 A．该诗人在甲网站署名方式不合法 B． “ 天堂向左 ” 在《现代诗集》中被正式发表 C．丙可以不经该诗人同意使用 “ 天堂向左 ” ，但应当按照规定支付报酬 D．丁网站未经该诗人和甲网站同意而转载，构成侵权行为 【答案】 C 【考点】 署名权 、发表权、法定许可 【解析】 ① 根据《著作权法》第 10条，署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。 署名权包括积极权能和消极权能。 积极权能：（ a）作者有权决定是否在作品上署名，署真名还是假名，以及合作作者署名的顺序；（ b）作品以署名方式发表，原作品的作者享有在演绎作品上署名的权利。 消极权能：（ a）作者有权禁止未参与创作的人在作品上署名；（ b）使用他人作品，应当指明作者姓名、作品名称（但另有约定或者由于作品使用方式所限无法指明的除外）。 因此，某诗人在其创作的作品“天堂向左”署名“谩动的音符”的方式符合 法律规定，故 A选项错误。 ②根据《著作权法》第 10条，著作权人享有发表权。 即决定作品是否公之于众的权利。 发表权是一次性的权利，若作品经著作权人自行或者许可他人公之于众，则发表权因作品已经公之于众而消灭。 同时，《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 9条规定：“著作权法第十条第（一）项规定的‘公之于众’，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。 ”由此可知，自作者将“天堂向左”在甲网站发表，该作品即已经向不特定第三人公开，即使公众尚未知晓该作品，其亦完成了 发表行为。 故 B选项错误。 ③所谓法定许可，指对于已经发表的作品，在符合法定条件是，可以不经著作权人允许而依法使用该作品，但应向著作权人支付报酬的制度。 《著作权法》第 23条规定：“为实施九年制义务教育和国家教育规划教材而编写教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作品姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法规定享有的其他权利。 ” 丙的行为符合法定许可的构成要件，故 C选项正确。 ④ 丁网站的行为符合法定许可的构成要件，其未经著作权人允许（注意：无须甲网站的允许）上载作品的行为侵犯了作者的信息网络传播权。 故 D选项错误。 须提醒的是：对于这一问题，法律有一个重大的转变。 20xx年，《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件使用法律若干问题的解释》第 3条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报社、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。 ”但是，为了贯彻 20xx年出台的《信息网络传播权 保护条例》，最高人民法院删除了前述第 3条的规定。 这样，已经发表的作品，网站并不享有法定许可权，网站未经许可，不得将已经发表的作品上传至网络，否则构成对信息网络传播权的侵犯。 17．甲公司开发出一项发动机关键部件的技术，大大减少了汽车尾气排放。 乙公司与甲公司签订书面合同受让该技术的专利申请权后不久，将该技术方案向国家知识产权局同时申请了发明专利和实用新型专利。 下列哪一说法是正确的。 A．因该技术转让合同未生效，乙公司无权申请专利 B．因尚未依据该技术方案制造出产品，乙公司无权申请专利 C．乙 公司获得专利申请权后，无权就同一技术方案同时申请发明专利和实用新型专利 D．乙公司无权就该技术方案获得发明专利和实用新型专利 【答案】 D 【考点】 申请专利的权利与专利申请权、 可专利性、单一性原则 【解析】 ①发明创造完成后，申请并获得专利授权的可能性是一种财产利益，可以转让。 然而，这种转让，在法律上被划分为“专利申请提出前的转让”和“专利申请提出后的。