论风险投资在中国的发展及趋势毕业论文(编辑修改稿)

论风险投资在中国的发展及趋势毕业论文(编辑修改稿)内容摘要：

对抗的态度对待外国法，进而制约民商事关系的交往。 其次，过分重视主权利益，可能加大各主权者间的利益冲突，不利于国际私法秩序的建立。 再次，主权国家把主权利益置于最显要的位置，通过识别、反致、公共秩序保留、直接适用规则等手段扩大国内法的适用，容易忽视当事人的私人利益，从而妨碍国际民商资源的流动和优化配置。 在新的观念的推动下，国际私法领域出现了许多新的法律选择方法，例如各国对于当事人意思自治原则、最密切联系原则等的运用与发展，将国际私法冲突按照当事人的意愿或者方便的原则进行妥善解决，再例如，在经济贸易、侵权、婚姻家庭等领域，将法律的保护向处于弱势的当事人倾斜，都体现了国际私法中国家主权观念的弱化，而加强了对私人权利的保护。 国际私法立法的趋同化 李双元教授在《在向 21 世纪的国际私法》中提出了国际私法的趋同化倾向，并且认为“这将是当代国际私法进一步发展的基本走向。 ” 19 这也是随着在国际经济技术合作与交流的迅速发展的不可抗拒的时代潮流的推动，国家主权发展所带来的不可避免的趋势。 国际私法的趋同化主要表现在两种方式上，一是各国在国内国际私法的立法中采取相同或相近的规则或原则。 例如通过采用灵活的道德系属公式、增加连结点，从而增加可以适用的法律等方式对冲突规范进行软性规范；改造传统的立法模式；或者在涉外民事关系法 律适用方式上寻求协调和统一。 但是这些方法都无法消除国际私法在适用上的冲突，因为各个国家基于各自的政治制度、经济发展程度、风俗习惯而存在国内法律上的差异，它基于国家主权的威力，而优先本国内国法的适用。 “直接适用的法”与“公共秩序保留”的规定就是最好的例证。 因此国际私法在立法上的趋同更明显的表现在国际私法的统一化运动。 而这种统一化运动，除各国之间的国际私法双边条约外，更重要的是区域性和世界规模的多边的国际私法条约的大量增加，同时条约规定的范围也从亲属法、继承法等领域，逐渐扩大及于国际经济、贸易关系、国家行为等新 的领域，且有向更广泛的领域铺开的趋势。 值得一提的是，许多条约中允许各国对条约规定作出保留，对违背本国公共秩序或强制性规范的条约条文进行排除。 这种灵活性规定，可以吸引更多国家加入到统一国际私法的国际努力中来，但是不利于国际统一秩序的维护，这是国际私法发展中不可避免的过程。 国际私法适用的软化处理 在国际私法的实践也受到国家主权观念的影响而发生了变化。 在传统的国家主权观念下，为了维护各自的主权，又要避免法律冲突的过激，在法律适用过程中，各国往往采用暨南大学硕士学位论文 论国家主权弱化背景下的直接适用的法 8 僵硬的法律选择方法，这可以增强主权国家之间对 裁判的认同感，进而得到外国法院的承认与执行。 随着科学技术的发展及国际贸易和人员流动空前规模的高涨，越来越多人提出应克服国际私法尤其是冲突规范的适用中的僵固性，以增加法律选择的灵活性，各国在实践中也越来越多地赋予了一种规则以弹性。 例如我国审理的江苏省轻工业品进出口股份有限公司诉江苏环球国际货运有限公司、美国博联国际有限公司海上货物运输合同纠纷一案。 本案中双方争议的焦点是记名提单完成交货时，收货人是否应出示正本提单，但根据原被告双方选择的《 1936 年美国海上货物运输法》，这一问题没有相关规定。 我国法庭 根据最密切联系地法，即美国法对本案进行了公正的审理。 20 类似的案例还有很多，这种冲突规范的软化处理，是各国在进行跨国民商事审判时更注重实质正义的结果，有利于国际公平正义的维护，更好地促进了国际经济的合作交往。 第二章 直接适用的法 一、直接适用的法的背景及性质 （一）直接适用的法产生的背景 德国著名国际法学家萨维尼曾在法律关系本座学说中提到，不管法律关系的“本座”是否在法院地国家，有些严格的法律规则是法院总要适用的 21。 这一说法类似于今天的“直接适用的法”。 在这里，萨维尼把它说成是一种“本座 ”决定下法律适用的例外情形，因为在这种情形下，特定法律关系只能该规范来调整。 但是，这种思想真正形成完整的理论体系，是在现代福利国家兴起后。 国家政府出现了干涉主义的观念，要求对生产、分配、交换、消费等经济生活的各个环节施加控制，体现国家对经济的干预。 正是在这种背景下，希腊学者弗朗西斯卡斯在《反致理论和国际私法中的体系冲突》中首次提出了“直接适用的法”（ loid’ application immdiate）这一概念。 他以经验主义方法，对法国以往的司法实践进行重述，发现了一种新的解决法律冲突的法律选择方 法。 他在研究中得出了如下结论，国家可以指定某些强制性规范，对民商事关系进行调整。 在适用这种强制性规范时，可以不顾及传统的冲突规范，而直接适用。 这就是“直接适用的法”。 22 与弗朗西斯卡斯描述的这阵现象相类似的概念和范畴被许多学者注意到，诸如警察法(lois de police)、直接适用规则 (the rules of application immediately )、强制性暨南大学硕士学位论文 论国家主权弱化背景下的直接适用的法 9 规范 (mandatory rules)、优先适用规则（ overriding rules）、空间受调节的规范（ spacially conditioned rules）或干涉性规则（ Eingriffsnormen）等。 1980 年欧洲经济共同体《关于合同义务法律适用公约》的法文本和英文本的第 7 条中分别采用 lois de police 和 mandatory rules 的概念。 这两个概念指明了它的特性和功能，而“直接适用的法”强调此类规范的适用模式。 两者在外延上是等同的，只是角度不同，但实质是等同的。 （二）直接适用的法是国际私法中国家主权的直接体现 直接适用的法不是一般意义上的法，直接适用规则并不能像合同法或侵权法中的规范那样聚合在一 起，确切地说，它只是某些经济法、社会法的具体地法律规范，因为在适用上具有某种共同的特性，而成为国际私法领域的集合概念。 之所以说直接适用的法是国家主权的直接体现，是因为：第一，在内容上，他们基本集中在经济、财税、金融等有关国家根本利益或公共利益的领域，国家需要通过他们实现直接干预社会经济生活，体现了国家的立法旨意，表达了国家的主权权威。 主要存在的领域包括：规制市场和国民经济的法律、保护土地财产中的国家利益的法律、保护货币资源的法律、规制证券市场的法律、保护劳工或环境的法律等 23；第二，在适用方式上，法 院地国将不予考虑多边主义方法，不需根据冲突规范指引，而是直接体现的立法者的意图，维护政策的目的。 这使得直接适用的法具有强制性和单边性，直接反应了该司法的独立；第三，在排他性上，直接适用的法作为法院地法的组成部分，表明法官对法律的选择不仅仅是“规则的选择”，更是“结果的选择”。 这意味着在这一特定的案例上，只能适用该“强制性规定”，而排除了“当事人的意思自治”，也排除了其他外国法律的适用。 这是主权国家立法的权威所决定的。 此外，从直接适用的法的性质来分析，也可以看出该规则与国际私法中国家主权的直接关系。 这就必须对直接适用的法究竟是属于公法规范还是私法规范这一问题进行探讨。 法国学者巴迪福以博尔案 (BOLL case)为例进行分析，在该案中，国际法院适用了 1924年瑞典《儿童福利法》，并依据其中“保护教养”这一强制性制度进行判决。 他因此认为直接适用的法应归于公法范畴。 而弗朗西斯卡基斯则基于博尔案提出直接适用的法具有半公半私性质。 但是直接适用的法这作为某一具体的规范，说它同时具备两种性质显然不妥。 韩德培教授则提出直接适用的法，多少都具有公法的性质。 笔者赞同此种观点，在立法与司法的实践中，国家通过直接适 用的法来调配社会、经济活动，主要调整那些涉及一国政治、经济和社会重大利益的民商事关系，因此直接适用的法主要集中在公法领域，如后面暨南大学硕士学位论文 论国家主权弱化背景下的直接适用的法 10 将要分析的我国 2020 年生效的《最高人民法院关于适用 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 若干问题的解释（一）》，被直接适用的法主要存在于公法规范中。 但是，在私法的领域，也不能断然否定直接适用的法的存在，例如我国的《外商投资企业法》的直接适用，但是该法可以直接适用的内容，这是法律发展中的私法公法化的体现。 因此，直接适用的法具有公法性质。 鉴于直接适用的法的特点及其公法的性 质，它旨在实现国内的某项公共政策或法律目标，要求具备条件的案件全由该特定法律进行支配，它并不以国际协调一致作为立法的目标。 这充分体现了直接适用的法是国家主权的反应，因为它注重国际民商事交往过程中本国的内国利益，而非国际协调和合作过程中整个国际社会的利益。 这就决定了直接适用的法在理论上与国家主权弱化以及国际私法的新理念之间存在着矛盾。 对此，我们要通过对各国关于直接适用的法进行实证的考察，从而分析该规则存在的形式及运用的现状，探讨其在未来发展的方向。 二、直接适用的法的实证考察 （一）关于直接适用的法的立 法 从《罗马公约》到《罗马规则》 1980 年 6 月 19 日签署于意大利罗马的《关于合同之债适用法律的公约》（坚持《罗马公约》），在一段时间内是欧盟成员国间存在的关于合同之债法律适用最为重要的国际统一私法文件。 其关于合同的法律适用，主要依公约第 3 条和第 4 条规定，包括合同准据法的强制性规则，尽管公约中对此作用没有明确的说明。 公约第 3 条第 1 款规定了法律适用的基本原则，即双方当事人可以明示或默示地选择合同应适用的法律，但第 3 条第 3 款规定的情形除外，这种特定的情况被该条款定义为“强制性规则 ”。 即如果当事人选择合同适用的法律时，与合同有关的因素都与同一个国家有联系，且该国规定了某些规则不得被当事人排除，则不论当事人选择的法律为何，选择的法院为何，都必须适用这些特定的规则。 公约第 3 条第 3 款确保国内的强制性规则不得因仅仅选择适用于合同的外国法而被排除，如果除了该法律选择，合同的所有因素是与国内法有联系。 表明在唯一有联系的国家有强制性规则时，应适用该强制性规则，而不适用明示选择的外国法。 公约第 7 条就直接适用的法做了进一步规定： （ a）根据本公约适用某一国的法律时，如依其情况，与另一 国有最密切联系，则该另一国法律的强制性规则得认为有效，如若其暨南大学硕士学位论文 论国家主权弱化背景下的直接适用的法 11 效力得以确认，根据该另一国的法律，这些强制性规则必须予以适用，而不论什么法律可适用于合同。 在考虑是否认可这些强制性规则的效力时，应注意这些强制性规则的性质和目的，以及其适用或不适用的后果。 （ b）本公约将不得限制法院地法的强制性规则的适用，不管原应适用于合同的其他法律。 其中该条第 2 款规定了审判案件的法院可以适用法院地国的强制性规则，即不管原应适用于合同的法律为何，该公约都不能限制法院地的强制性规则的适用。 而第 1 款考虑的是第三国的强制性规则在 法院审判中的适用。 它规定即使依本公约应适用某一国法律，但在与另一国有密切联系的情况下，不能排除该另一国规定必须强制适用的法，但是在必须考虑这些强制性规定的性质和目的，以及适用的后果，来决定是否认可其效力。 这里提出了适用要具备三个条件：一是案件必须与强行法所属的国家必须有“密切联系”；二是法律的属性必须的强制性地；三是适用必须考虑强制性规则的性质和目的，以及其适用或不适用的后果。 但是公约在第 22 条规定了缔约国在签署、批准、接受或认可该公约时，可以对第 7 条第 1 款作出保留。 2020 年 1 月，欧盟委员会发表 了一份关于将 1980 年的《罗马公约》转化为欧盟立法的“绿皮书”， 2020 年正式通过了《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于合同之债准据法的第593/2020 号（欧共体）规则》（简称《罗马Ⅰ规则》）。 而《罗马公约》中关于直接适用的法的规定也通过立法规范的形式得到了进一步延续和发展。 《罗马Ⅰ规则》仍然在第 3 条“选择的自由”里规定了“强制性规则” — “另一国的法律之不得以协议加以损抑的规定”。 并在第 9 条以“强制性法律”为标题，对直接适用的法作了明确规定。 第 9 条第 1 款对“强制性法律”作了如下定义： 强制性法 律是被某一国家为了维护其公共利益（诸如）其政治、社会或经济组织，而认为遵守它乃至关重要，以致要求将之适用于一切进入其适用范围的情势的强制性规定，而不论依本规则（指《罗马Ⅰ规则》）以其他方式适用于合同的法律体系为何。