代建制源起及其特殊文件框架设计的法律思考(编辑修改稿)

代建制源起及其特殊文件框架设计的法律思考(编辑修改稿)内容摘要：

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年国家有关部门组织了‚政府投资工程管理方式改革‛课题研究。 2020 年下半年，贵州省政府投资工程领域开始推行‚代建制‛，贵州省建设厅起草了《贵州省政府投资工程项目代建制实施办法》、《贵州省政府 投资工程项目代建制实施办法起草说明》、《贵州省政府投资工 程项目代建协议》 (示范文本 )并报省政府。 省政府已批准成立‚贵州省省级政府投资工程项目代建中心‛。 2020 年底，国务院常务会议原则性通过《投资体制改革方案》，规定要在全国范围内力推‚代建制‛，‚对非经营性政府投资项目加快实行代建制，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，建成后移交给使用单位。 ‛ 2020 年江苏重点实施 10项重大社会事业项目，江苏省发展改革委已拟定《关于政府投资项目实行代 建制的暂行规定》，将选择其中若干重大项目进行试点。 浙江省本届政府提出‚确保新建高速公路 1000 公里、力争新建高速公路 1200 公里‛，同时完成沪杭南、杭宁、杭金街等已有高速公路拓宽改造的高速公路建设目标。 为顺利完成建设目标，在广泛调研的基础上，也有实行项目代建制的考虑。 另外，山东、云南、四川、重庆等省市也表示或决定要在政府投资项目中推行代建制。 2020 年 7 月 16日，国务院《关于投资体制改革的决定》则以官方文件明确认可了代建制管理模式。 以上海为代表的代建制模式 (简称上海模式 ) 如上所述，代建制源于政府投资项目。 在上海实行代建制过程中，代建制有了新的发展。 2020 年底，上海开始在高速公路建设中强制实行代建制，后被广泛推广到其他市政工程建设中。 上海市市政局发布了《关于本市市政行业开展代建制 (工程建设管理 )试点方案》。 大连路越江隧道、北环高速公路、沪阂高架道路二期工程、沪青平高速公路 (西段 )工程、沪芦高速公路、嘉金高速公路等均是实行了代建制模式。 在上海代建制模式中，代建制已不局限于政府投资工程，而推广到社会投资的基础设施工程，对‚从未接触过高速公路建设，缺乏高速公路的建设管理经验的 投资者，政府为了控制工程建设，决定让熟悉建设市场法律、法规，精通工程建设管理的代建单位帮助业主管理工程建设。 并且，上海已有的 20多家具有资质的代建单位，大多数是与相关职能政府部门脱钩后走向市场化的专业单位，如黄浦江大桥建设有限公司、上海市市政工程建设发展有限公司、上海市建设工程管理有限公司等。 代建制的性质 关于代建制，有人认为工程总承包如 EPC 也属于代建制，这种说法我们认为不妥。 工程总承包是直接的承发包合同关系，而代建制从概念和当前国家地方文件规定来看，是一种代理关系，即代甲方 (业主 )行使权 利和义务。 我们认为代建制应属于 2020 年 2 月 13日建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》 (建市〔 2020〕30 号文 )中的工程项目管理。 按该文规定，工程项目管理是指从事工程项目管理的企业 (以下简称工程项目管理企业 )受业主委托，按照合同约定，代表业主对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。 这与目前各地在操作的代建制相符，因此代建制是工程项目管理的一种表现形式。 2 代建制主要合约文件的法律框架设计 工程建设中会产生大量各种合约，根据代建制模式的性质和特点，代建人招 标文件和代建管理合同是代建制模式中特有的主要合约文件，其框架设计中的法律问题应特别注意。 关于代建人招标的文件 虽然代建人的选择不是法律规定必须招标的内容，但为选择更有经验、更有实力的代建人来完成项目建设，降低风险和费用，采取招标方式来选择代建人一般为代建制中的通例。 在代建人的资格上，各地方文件均规定代建人应是具有相应资质、并能够独立承担履约责任的法人。 如《厦门市市级财政性投融资社会事业建设项目代建管理试行办法》规定，可以参与代建的单位应具有‚一、二级房地产开发，甲、乙级监 理， 甲级工程咨询，特级、一级施工总承包其中之一资质的单位。 ‛ 2020 年2 月 13日，建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》也‚鼓励具有工程勘察、设计、施工、监理资质的企业，通过建立与工程项目管理业务相适应的组织机构、项目管理体系，充实项目管理专业人员，按照有关资质管理规定在其资质等级许可的工程项目范围内开展相应的工程管理业务。 ‛实践中，一般要求代建单位具有相应工程咨询、勘察、设计、施工、监理资质。 但是，工程总承包企业不能在同一个工程项目上同时承担工程总承包和代建业务。 代建人招标文件作为要求投标人作实质性响应的要约邀请文件，应对项目业主 (甲方 )和代建单位 (乙方 )的权利和义务、项目代建管理费的收取和拨付、奖惩办法等相关事项均作明确规定。 设计代建人招标文件时，招标人不应注重最低价中标原则，不应认为代建费取费越低越好。 如果代建费很低，又没有担保、保险等相应的配套措施，很可能会将代建单位的风险转嫁到对项目的管理水平上。 关于代建管理合同。 根据代建单位代建项目的阶段，代建管理合同可分为前期工作委托合同、建设实施管理合同、全过程代建管理合同。 前期工作委托合同是指由中标的项目前期工作代理单位负责根据批准的项目建议书，对工程的可行性研究报告、勘察直至初步设计实行阶段代理管理。 建设实施管理合同是指由中标的建设实施代建单位负责根据批准的初步设计概算，对项目施工图编制、施工、监理直至竣工验收实行阶段代理管理。 全过程代建管理合同是指由中标的代建单位对工程从可行性研究报告直至工程竣工验收实行全过程的代建管理。 政府投资项目的代建管理合同签约主体一般为项目审批部门 (如北京为市发改委 )、使用单位和代建单位。 社会投资项 目一般由投资人与代建单位签署。 在签署代建管理合同中要充分考虑设计、施工、监理等合同中代建单位的地位和作用问题，比较好的做法是设计、施工、监理等工程合同由政府部门 (或投资人 )、代建单位、承包商三方签订的，在工程合同中充分体现了各方的权利和义务。 全过程的代建管理合同，代建单位一般要履行以下职责 :(1)依据项目建议书批复内容组织编制项目可行性研究报告。 (2)组织开展工程勘察、规划设计等招标活动。 (3)组织开展项目初步设计文件编制修改工作。 (4)办理项目可行性研究 报告审批、土地征用、房屋拆迁、环保、消防等有关手续报批工作。 (引组织施工图设计。 (6)组织施工、监理和设备材料选购招标活动。 (7)负责或协助办理开工报告、建设工程规划许可证、施工许可证、施工图审查和消 防、园林绿化、市政等工程实施中有关的手续。 (8)负责工程合同的洽谈与签订工作，对施工和工程建设实行全过程管理。 (9)审核、鉴证工程进度报表及提出进度拨款意见，提出对签证或索赔的处理意见。 (10)按项目进度要求上报年度资金计划，并按月向建设单位和有关部门上报工程进度和资金使用情况。 (11)组织工程中间验收和交工验 收，按照国家规定对工程质量实行终身负责制。 (12)编制工程决算报告，负责项目竣工及有关技术资料的整理汇编。 根据各地的实际操作，代建单位管理费一般在建设管理费总额中计取一定比例。 如一般建设管理费为项目总投资的3%，厦门代建单位管理费最高可达建设管理费的 100%，即项目总投资的3%。 宁波规定最高不能超过 90%，北京规定最高可按管理费总额的 3: 7比例确定。 代建制能在造价控制上取得良好成效，一定程度上可说与其奖励与惩罚激励机制不无关系。 各地在代建制实行中 ，一般规定项目建成竣工验收并经竣工财务决算审核批准后，如决算投资比合同约定投资有节余，代建单位可参与分成。 例如北京、宁波规定其中 30%左右的政府投资节余资金可作为对代建单位的奖励。 但如果代建单位不能按约履行代建合同，也要承担巨大的风险责任，如北京规定 :代建单位未能完全履行《项目代建合同》，擅自变更建设内容、扩大建设规模、提 高建设标准，致使工期延长、投资增加或工程质量不合格，所造成的损失或投资增加额一律从代建单位的银行履约保函中补偿。 履约保函金额不足的，相应扣减项目代建管理费。 项目代建管理费不足的，由代建单位用自有资金支付。 3 代建制的问题和防范 代建制取得了一定经验和成效，但代建制这个新生事物本身还存在一些问题，在实际操作中应予以重视和防范。 关于代建人的法律地位。 从事了多起代建人招标工作的北京首建招标有限公司总经理陈向维认为，实践过程中，代建人在国家基本建设程序中没有法律授予或认可的地位。 因此，客观上无法得到各级政府和建设相关管。