论破产撤销权及其改进(编辑修改稿)

论破产撤销权及其改进(编辑修改稿)内容摘要：

8 第一，所保护的对象不同。 民法上的撤销权保护的是善意相对人、赠与人或者因欺诈、胁迫、重大误解等而受害的当事人的利益，而破产撤销权保护的是债权人的利益。 第二，对行为人主观要件的要求不同。 民法上的撤销权，除无偿行为外，一般要求行为人具有恶意；破产撤销权对行为人主观要件的要求较低，即使要求有过错，往往也采取推定过错的方式。 第三，可撤销行为发生的时间不同。 民法上，对可撤销行为发生的时间，一般只要求产生在债权成立之后 ；而破产撤销权往往对行为发生有临界期间的要求，只是各国对临界期间的规定不一。 第四，权利行使的主体不同。 民法上的撤销权的行使主体是债权人，撤销权的主体与被撤销行为的主体之间具有一致性，撤销的是自己的行为；破产撤销权的行使主体一般是破产管理人，撤销的是他人（债务人）的行为。 第四，权利行使的主体不同。 民法上的撤销权的行使主体是债权人，撤销权的主体与被撤销行为的主体之间具有一致性，撤销的是自己的行为；破产撤销权的行使主体一般是破产管理人，撤销的是他人（债务人）的行为。 关于民法上的撤销权与破产撤销权的衔接问题，可 作如下理解：民法相对于破产法应为一般法，在两者发生竞合的情况下，应该优先使用破产撤销权。 但是如果某些行为并不符合破产撤销权的规定而符合民法上的撤销权的规定的时候，可以适用民法上的撤销权。 二、破产撤销权的行使要件 9 破产撤销权构成要件，是指破产撤销权成立所必须具备的各种条件的总和。 对于破产撤销权的构成，大致上可以划分为客观要件和主观要件。 具体可以分为一般构成要件和特殊构成要件。 一般构成要件，是可以适用于所有可撤销行为的要件，具有概括性和原则性，可以弥补法律中对列举性规定的不充分。 特殊构成要件，是各可撤销行为的具体构成要件。 对于破产撤销权的要件的立法模式各国也有不同选择。 比如德国采用了概念主义和列举主义相结合的方式，即首先规定了可撤销行为的抽象内涵，然后列举了不同的可撤销行为并对不同的行为规定不同的构成要件。 美国将可撤销的行为分为偏颇性清偿和欺诈性转让，并分别规定了构成要件。 日本破产法则规定了一般的构成要件和特殊的构成要件。 一般构成要件意指行为的不当性和有害性，特殊的构成要件则由具体法条予以规定。 ① 我国《企业破产法》第三十一、三十二条列举性规定了破产程序前可撤销行为，但是，既没有概括规定可撤销行为一般构成要件， 也没有明确具体地规定每一种可撤销行为的条件，这给破产撤销权的行使带来一定困难。 但并不妨碍我们根据破产法的理论对我国破产撤销权的构成要件进行总结。 一般认为，我国破产法规定的破产撤销权可以区分为客观要件和主观要件。 （一）撤销权构成的客观要件 债务人有相关的损害债权利益的行为并且持续有效。 撤销权存在的目的是防止债务人不当的侵害债权人利益的行为， ① [日 ]石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社 2020年版，第 191 页。 10 并且防止债务人责任财产的不当减少。 所以理论上必须债务人有损害债权人利益的行为并且该行为持续有效的情形下，才可以行使撤销权。 《企业破产法》第三十一条和三十二条采取列举 的方式确定了六种侵害债权人的行为。 借鉴美国破产法的理论，可以将这六种行为区分为两类，即一、欺诈性转让行为：无偿转让财产的；以明显不合理价格进行交易的；放弃债权的。 二、偏颇性清偿行为：对没有财产担保的债务提供担保的；对未到期的债务提前清偿的；有破产情形仍对个别债权人进行清偿的。 从这些规定可以看出，界定“侵害债权人利益”的标准有两个。 第一、行为导致责任财产不当减少，如欺诈性转让及既是。 第二、导致债权人地位变化的。 即偏袒性清偿行为使一部分债权人收益而导致另一部分债权人的受偿地位降低，破坏了对全体债权人的公平清偿。 行为发生在临界期间内 并非债务人的所有上述行为都将导致撤销权的产生，因为经营者为了正常经营或为了某种商业目的，可能需要作出上述行为，有时甚至是必须的。 法律并不一概反对上述行为，只有当上述行为同债务人的破产状态有关联、并且影响到了债权人的利益时，法律才赋予破产撤销权。 法律 如何制定一个标准，将一部分上述行为视为合法而将另一部分行为视为可撤销的呢。 我国破产法采用了时间标准。 即确定一个临界期间，只有在该期间内的这些行为才是可撤销的。 具体来讲，第三十一条规定了在人民法院受理破产申请前一年的五种行为是可撤销的，第三十二条规定在人民法院受理破产申请前六个月内，债务 11 人已经陷入破产状态而仍为个别清偿的行为可撤销。 我国破产法这种规定的优点是易于操作，只要在法定期间内的行为都是可撤销的。 但缺点是缺乏灵活性，可能债务人在法定期间外的行为确实是影响债权人利益的，甚至是故意的，但却不可以撤销。 至于 其他国家的立法例，以及我国可以做何借鉴，将在下文论述。 撤销权必须在法定期间内行使 破产法对撤销权在破产程序中的行使没有任何时间限制，破产申请受理、管理人就任后即可以行使撤销权。 同时，《破产法》第 123条规定，在破产程序终结后二年内，债权人可以请求人民法院行使撤销权，追回财产，进行追加分配。 德国则规定自破产程序启动后、债务人行为被发现时开始起算 3 年内不行使的，撤销。