聘请法律顾问合同书(编辑修改稿)

聘请法律顾问合同书(编辑修改稿)内容摘要：

的看到了教授的思维和法官的思维是不一样的。 我老在想，如果我把教授的思维拿到审判委员会去，这是非常有意思的：我一上来就说这条法律有多少漏洞，我们先改法律，它从理论就错了。 那么我们先要改法律，这个案子还讨论不讨论了。 —— 法律还没改呢，那就不讨论了。 如果 我们不去谈法律的对错，尽管发现法律有漏洞，但是我们可以通过现在的解释技术，使得法律的这个漏洞可以得到弥补，能够处理我们这个个案。 这就是一个法官的思维。 我前不久在大学里面给他们讲课时，也是讲法学院和法院的差别时，我就和他们讲过这个例子：我们请法学院的一名教授来给我们的法官讲合同法。 这个教授一来就说：‚这个法律还没有开始实施，我已经发现了他有 174 个错误。 这个法律是漏洞百出。 ‛然后他就开始讲，讲了几天，他一条一条的讲法条。 法条确实有错误。 我们的合同法你如果要仔细去抠的话，里面确实有很多地方是不衔接的， —— 这个 我自己也很有同感。 结果，他就把我们的法官讲糊涂了：这个法律还没有实施，就有 174处错误，到时候我的案子该怎么判。 法官于是就来跟我反映，因为我管法官培训。 后来，我想光给他们讲有错误、有漏洞不行，这样法官没法办案。 于是，紧接着我们又请了最高法院民庭的几位庭长去给我们法官讲合同法，因为有很多的司法解释的制定和立法过程他们都是参与了的。 讲完以后，有的法官就说：‚哎呀。 这个合同法好的不得了啊。 一点漏洞都没有。 我们就照这个办了。 ‛后来， 陕西静远律师事务所 19 我最后觉得还不行，我还得去讲一次课。 讲一次什么课呢。 讲它有错的道理何在，讲它好的道理 何在，在办案的过程中、在适用法律条文的时候你的审慎思考又何在。 比方说，举合同法中最简单的一个例子，不安履行抗辩权和同时履行抗辩权，就是撤销权的问题和逾期违约是什么关系。 我们是把英美法系和大陆法系两个完全不同的制度揉到了一起，但你在用其中的一种英美法系规定办案的时候，你能不能同时把大陆法系用上。 —— 不能。 这里马上就出现了两种法系的冲突，而在我们的合同法里面它们是规定在一起的。 还有，合同法的总则讲要实行严格责任。 但在后面的具体的有名合同中，又有相当多的部分不是实行的严格责任，还是过错责任。 这里合同法有没有问题。 —— 有。 所以，这时候法官就要非常清醒的认识到这些问题的存在，我们在案件适用的时候，在解释法律适用某一个法律条文的时候，你需要进行补充，你要通过解释使得这个法律合乎合同法的目的，而不是简单的适用。 现在很多的案子办出来以后，我们感到哭笑不得，原因恰恰就是似是而非的理解法律，恰恰是我们在我们应该发现漏洞的地方没有发现漏洞，应该去解释的地方不加以解释。 什么原因。 我们自己对我们的办案过程还没有十分清醒的理解。 最后一种法律思维的形式是什么。 普通民众。 你能说普通民众没有法律思维吗。 有，这个思 维什么。 自发性、利己性。 现在每个人都 陕西静远律师事务所 20 对法院的司法公正发表一些意见。 前几天我去开会，有人就讲：‚你们还有公正可言吗。 ‛我说：‚怎么就没有公正可言。 ‛‚我的案子都办错了，你们还公正吗。 ‛我觉得这就是普通民众的法律思维。 在这种思维中，利己性是正常的。 我们面对当事人的指责时，我们始终要知道法官要有理性，他要有容忍这种社会压力的能力和胸怀。 有一位美国的著名律师，他讲他的辩护方法是这样的：有人说：‚你的狗咬了我。 ‛他的辩护又三个阶段：第一个阶段，我的狗不咬人，或者就说我的狗那天晚上已经关起来了；第二个，我不相信你真的 被咬了。 你被咬了吗。 —— 你拿证据来。 最后一句话是什么， —— 我根本就没有狗。 你说我的狗咬了你，我没有狗怎么咬了你。 这是一个律师的一个典型的辩护方法。 在这里，你说什么是诡辩。 但是它恰恰抓住了法律的几个逻辑阶段，一个一个的在排除它的前提：从‚我的狗不咬人‛，一直到最后说‚我没有狗‛。 这是一个诡辩术。 但是这种诡辩术能非常明显的或者非常典型的反映出法律思维和别的思维的不同。 这种不同在哪里。 —— 严密性和周严性。 我们考虑问题时，要注意各种可能性，在各种可能性没有完全弄清楚之前不会轻易得出结论。 大家可以回头想想我们那个网 络笑话，实际上就是在排除不断排除可能。 让我们再想想我们现在的所有的证据规则，比如排除合理怀疑规则或者比较优势规则，这都是在采取办法把各种可能性尽可能的考虑到。 这就是法律思维的一个根本特性，就是说它和其他的思维是有差别的。 所以，法律人在考虑和分析问题 陕西静远律师事务所 21 的过程当中，要充分的考虑得出结论的充分条件，使其能够满足你在进行法律推理时的大小前提之间的一种涵摄关系，以保证结论的可靠。 法律思维是一种严密的逻辑思维。 在这里面我想强调一点，法律思维尽管有它的职业特性。 但是它也根植于大众思维之上，就是说它不是凭空存在的，只不过法 律思维更加强调它的某一个方面的特性而已。 所以，我们不要认为，我是法官，我的思维你们全都不懂。 一个好的法官恰恰在于他能把别人不懂的说得使别人懂了，能够把专业化的思维以普通思维的方式表达出来。 这是一个法官最难做到的事情。 在法律思维的过程当中，我们还要注意什么问题呢。 它不一定只是法律因素，不仅仅只是法律。 我们现在强调社会效果和法律效果的统一，甚至强调社会效果、法律效果和政治效果相统一。 为什么。 —— 就是法官在办案过程当中，他在进行利益权衡过程当中，不得违背法律原则。 这是一个底线。 但是在这个底线的前提下，他要考虑的 因素也是各个方面的。 我曾经处理过一个很小的案子，但是这个案子很有意思。 当时，我们国家正式对外宣布，在中国已经消灭了某种什么病。 但新闻发布会刚刚开完，我就接到了一个传真。 我们下面一个基层法院的院长很敏感，说这个传真一定要送给我。 我一看：我们这里又发生了一起什么什么的病例。 怎么办。 —— 上午开完新闻发布会，下午我就接到了东西。 因为这个事件当时涉及到我们准备出口的某种商品。 它是在检疫环节被发现的。 问题就显得非常严重。 我接到这个传真以后，就说： 陕西静远律师事务所 22 ‚你现在先等着。 ‛我马上和最高法院的有关部门联系，他们又马上和外交部磋商 ，然后是我们检验检疫总局，三个部门共同联合磋商处理办法。 这个案子最后处理的非常平稳，并且没有任何一个媒体对这个案子有任何一点反应。 这个时候这是一个什么问题。 —— 国家利益问题。 它不是一个单个案件的问题。 中美知识产权谈判，中美 WTO 谈判时，美国都拿出了大量的案件，都是个案。 这些案件都涉及到了我们某一个地方的某一个具体的判决。 这些案件的处理就涉及到中国的国家利益和具体案件中的具体利益的协调问题。 这时，我们要进行别正义和普遍正义或国家利益之间的权衡。 所以国外很多人讲法官远离政治，这其实只不过是一个幌子而已。 他只能 形式上远离，但事实上他永远都在处理这类案件。 我们最近又看到日本的华人劳工案判下来了。 很多与此类似的案件怎么能跟政治无关呢。 但是，你在处理这个案件的过程当中应当把握法律思维的特性，按照法律原则和法律的思维来处理这类案件，不能简单的进行政治化。 这一点非常重要。 这里还要告诉大家：有些问题非常政治化，但是一旦法律化，又显得非常的简单，比如台湾问题。 我们过去多年都在谈论政策。 去年，我们通过了一个《反分裂法》。 为什么要通过《反分裂法》。 因为陈水扁的办法只有一条，这种台独路线就只有法理台独。 什么时候能实现台独。 —— 宪 法规定就能实现台独。 法律宣布独立、宪法宣布台独怎么能够实现。 因为宪法是一个国家民主的结晶，于是就需要全民公 陕西静远律师事务所 23 投。 如果它是真正的人民的意志，那么任何一个国家从法律上都无法推翻这个结果。 宪法是什么。 —— 是人民意志的最高体现。 这就是法理态度。 如果那样，我们再说多少政策都是没用的。 怎么办。 —— 只能用法律来对抗法律。 所以，我们通过了《反分裂法》，因为我们宪法规定，台湾是我们中华人民共和国不可分割的一部分。 所以，法官在办案的时候，心中有的只是法律的一小点，还是法律的整个体系，还是整个法律运用的基本理念，这显得非常重要。 所以，法官所面对的绝对不只是个案的问题。 但是对于法律思维的形成过程，我们始终强调，专业的思维过程需要经过专门的培训，要经过一种灌输。 这样的理念，这样的技术，这样的知识都需要有相当一段时间的养成才能形成。 所以说，法律思维不是与生俱来的，它是培训、培养的结果。 对于不同时期不同阶段的法官进行这种培训，实际上就是为了形成他的一致性，使得大家能够认同一些相同的规则。 三、法官思维 （一）什么是法官思维 我们经常把法律思维分为广义、中义、狭义三类。 第一类是最广义的，是社会公众的。 中义的是指职业共同体所具有的思维。 最狭义的法律思维是职业法律家的思维。 在职业法律家里面最典型的是法官的思维。 这里，我想先给大家讲几个概念。 陕西静远律师事务所 24 法官思维就是最典型的法律人的思维 我们通常把学法律的和从事法律工作的人称为法律人。 法律人又分为两大类。 第一类人，我们把他称为法学家，是做理论研究的。 第二类人，我们称之为法律家，是做法律事务的。 法律家又可分为检察官、法官和律师，有的国家还把一些行政执法官员包括在里面。 但在所有的法律家中，最典型的是法官，所以我们通常讲的职业的法律家的思维都以法官作为一个典型。 大家去看 所有的关于法律思维和法律方法的文章，其都会以法官作为一个参照或者以法官作为蓝本。 如果对法律职业者的思维进行划分的话，律师和检察官代理一方当事人，他们的特点是攻击或防御：原告代理人攻击，被告代理人防御；法官居中，对双方攻防的理由进行比较然后作出判断。 所以法律职业中的最典型代表是法官。 最后一个概念，什么是法官思维。 —— 是指法官在司法活动当中解决问题的一种思维方式和过程。 这里所用的很多定语实际上讲的是什么呢。 —— 就是指他如何来具体解决纠纷的一种思维方式和过程。 法官思维通常讲具有三个特性：第一 ，法律思维是一种职业思维，是法官这个职业所特有的思维。 这个特有的思维是什么我到后面要展开讲。 第二，我们特别要注意法官思维的对象是个案。 这和立法者思维不同：立法者的思维是要建立一个普适性的规则，法官的思维是我面对的是单个案件。 第三，法官思维的过程涵盖了法律纠纷解决的每一 陕西静远律师事务所 25 个环节，就是说从你接到案件开始到最后判决做出来为止。 这整个的过程都是法律思维的过程。 简单的一句话来讲，法官思维就是司法裁判活动的一系列法律方法和技术体系。 它不仅仅是一种思维方式，法官的思维本身就是我们的一种工作。 这个原因，我到后面再来说。 讲 一个法官的笑话：它告诉我们，法律的思维不是随随便便、在任何时间任何场合都可以用的。 有一个富人非常的吝啬，是个守财奴。 他的儿子是一个花花公子，想在外面潇洒，但他爸爸不给钱。 怎么办。 儿子就找人借了很多的债，借的时候总是说：‚我爸爸死了我就还给你，因为我是继承人。 大家都知道，他很有钱。 ‛结果，过了很长时间，债越借越多。 他爸爸始终活着，他又不肯还。 于是，儿子就和债主们商量要把他的父亲活埋。 因为埋了以后，他们就可以得到钱了。 这样，他们就在他的父亲沐浴更衣时，就要把他翻到棺材里面去。 这时，来了一个法官。 法官就说：‚你们 在干什么啊。 ‛被装在棺材里的人就叫：‚大人啊，我的儿子要活埋我。 ‛这个法官就问：‚你怎么能够活埋你的父亲呢。 ‛儿子说：‚大人，他在骗你。 你要不相信，可以问问他们。 ‛法官就问周围的人：‚你们能作证吗。 ‛所有的人都说：‚我们能够作证。 ‛法官说：‚我怎么能相信你原告一个人呢。 难道这么多人都在说谎吗。 我宣判：‘埋吧。 ’‛这时，他不相信他亲眼所见的事实，却相信证人的证言。 所以说，法官的思维不是在任何时间任何场合随时随地都可以用的。 它是在特定情况下的一种思维。 我们不要觉得我们的思维是放之四海皆准的，稍稍换个场景我们 陕西静远律师事务所 26 的思 维就会大错特错，可能就会和现实完全相反。 所以我们在这里对法官的思维要特别的注意。 （二）法官思维形成的过程 既然法官思维是一种很典型的职业的思维，那么思维是怎么样一个过程。 总结一下，这个过程大致可以分为两个阶段。 庭审思维阶段 第一阶段，我称之为庭审思维。 它形成在形成案件裁判的初步方案阶段，实际上就是在庭审结束之前。 这就是一种前理解。 我拿到案子以后，看了案件，然后双方当事人也提供了一些事实证据，然后我在开庭的过程当中对证据进行了核实，这样我就大致的形。