深港两地行政执法与监督主要模式比较(编辑修改稿)

深港两地行政执法与监督主要模式比较(编辑修改稿)内容摘要：

公署和金融管理局都属政府部门，但其工作人员却不是公务员；公务员叙用委员会为法定机构，而在其秘书处任职的工作人员却是公务员。 香港的公务员范围太广，包括工勤人员和某些公用事业服务的人员（如供水）。 据香港公务员事务局 1 99 7年 4 月 1 日统计资料显示，香港公务员编制数为 19 0 50 3人，实有人数为 18 4 63 9 人，分别比上一年度增长 0. 72 %和 1. 08 %，约占全港就业人数的 6%。 从公务员分布的部门看，绝大部分在基层部门。 我们这里讨论的是指在行政执法机构中行使执法权的公务员， 他们占香港行政执法人员的绝大多数。 其他公职人员是指不以公务员身份而在个别政府部门（如廉政公署）及法定机构中从事行政执法的人员。 这些人员的详细数字未见统计，但无论其执法范围的广度和执法领域的重要程度与公务员相比都不可同日而语。 我们也可以说，香港的行政执法是以公务员为主体、其他公职人员为特例的执法体制。 （四）执法根据和执法权限 香港行政执法主体的权力来源有两类，①依职能，政府部门依职能天然享有行政执法权；②依香港法例的授权，法定机构根据香港法例的授权而获得某些行政执法权，甚至其设立都源于法 例的规定，如雇员再培训局依据《雇员再培训条例》设立并负责雇员再培训工作，医院管理局根据《医院管理局条例》设立并拥有对公立医院的监管权。 由于政府的职权都由香港法例予以规定，也可以说香港行政执法主体的权力皆源自于法律。 各执法主体的权限范围也都由法律予以明确界定，这正体现了职权法定这一法治原则。 香港行政执法的具体法律依据大体有如下四类：①香港特别行政区基本法和部分全国性法律。 基本法由全国人民代表大会制定和修改，修改的提案权则属于全国人大常委会、国务院和香港特别行政区。 基本法在香港具有最高的法律效力。 部分全国性法 律由基本法附件三予以明确规定，这些法律由香港特别行政区在香港公布或立法实施；②香港本地的成文法。 它又包括，。 是由香港立法会通过并经行政长官签署公布的规范性文件。 按照基本法的规定，立法会制定的法律须报全国人大常委会备案，但备案不影响该法律的生效。 法规。 是由行政机关以条例为依据制定的规范性文件，包括规例、附例、规则、规程、细则等具体形式。 附属法规必须依附某一条例，并有该条例的明确授权，其内容都是复杂具体的技术性细则。 它是政府官员依职权颁布的行政命令。 成文法是香港行政执法最主要的法律依据 ；③判例法，指香港终审法院、高等法院在长期审判实践中形成的法律规则，包括普通法与衡平法，它对下级法院以后审判同类案件具有约束力。 不过在行政法领域判例法所占比重很小；④香港参加的国际条约和协定。 （五）执法程序与执法方式 香港也没有单独的行政程序法，其执法程序与行政实体规定共冶一炉，但较为详尽完备，操作性强。 如《警队条例》不仅规定了警队的职责、警务人员的权力等实体内容，还对警务人员上岗前获发委任证，履职宣誓及其誓词，进入某处拘捕疑犯时先妥为宣告自己所具权能、目的及内进的要求后，仍无其他方法获准内进时，可击破门窗而入等融合实体与程序的规定。 香港的行政执法方式大致有行政许可（如车辆、泳池等牌照发放）、行政检查、行政征收、行政合同、行政处罚、行政强制措施等，其中行政许可、检查、征收、处罚的内容和深圳大体一致，但香港有着更为严格的法律规定，除执法主体资格、对执法对象的人格尊重和严格的程序规则外，执法人员的自由裁量权更是大为不同。 这里先介绍一下香港的行政合同。 行政合同是行政机关以实施行政管理为目的，就某些公共事务涉及的事项与公民、法人或其他组织协商一致而签订的合同。 如公共设施的建设与管理、公共服务事业专营、公 有经济组织的承包租赁经营等。 行政合同须以实施行政管理为目的，其内容须是公共事务，行政机关为满足自身工作的需要而签订的合同，如购买办公用品、车辆、修建办公楼等，则不属行政合同。 正因为这样，行政合同具有不同于其他合同的特点，那就是行政机关享有行政优益权。 即行政机关享有履行合同的监督权，享有为公共利益单方面变更或解除合同的权力（行使此项权力时若给对方造成损失或加重负担而对方又无过错或过错较轻，则应给予适当补偿），还享有对另一方违约的制裁权。 香港政府在行政管理中较为重视运用行政合同，包括公交线路、隧道的专营、公共设施的建设、对某些公用事业的管理等。 （六）深港两地行政执法的主要差异 深港两地行政执法的差异，其深层原因源于两地社会制度、生活方式、政治体制、行政架构、法制传统的不同，但这超出了本文讨论的范围。 我们这里仅从操作层面探讨差异，以为深圳的行政执法提供有益的借鉴。 从操作的角度考察，两地行政执法的差异主要有如下方面： 深圳市、区两级政府及其职能部门多集执行权与一定的决策权于一身，既制定规范性文件，又具有行政执法职能。 其优势在于能够对复杂多变的社会生活作出快速反应，及时制定对策，符合行政效 率的要求；缺陷则在于若行政透明度不高，若再加上缺乏有效的监督制约机制，将容易导致权力的滥用，有损行政公平公正；或人力资源不足，导致顾此失彼。 香港则实行决策与执行相分离，决策权主要由行政长官与行政会议，政务、财政、律政三司和 15 个决策（资源）局行使，执行权则交由 71 个政府部门和若干法定机构行使，且人力向执行部门倾斜。 其优点是各司其职，形成一定的监督制约关系，有助于行政的客观公正，且都能专司其职，精力集中，从而提高行政效能；不足则是若缺乏有效的沟通反馈机制，难以对变化着的情况作出快速反应，并可能造成政策脱离实际。 从香港的情况看，地域窄小，行政透明度和公众参与程度较高，部门之间沟通便捷，因而行政效率高，决策与执行的适当分离符合香港行政管理的实际。 自由裁量权是指行政执法人员在处理具体行政事务时可以自行作出决定的职权范围。 自由裁量权若过宽，容易形成执法因人而异，导致执法不公、权力滥用，甚至滋生腐败；其优点则是便于发挥执法人员的聪明才智，能够适应复杂纷繁的行政事务。 自由裁量权过窄的情况刚好相反，有利于用同一尺度执法，从而防止人情执法、关系执法，也有助于廉政建设，但却不利于执法人员主观能动 性的发挥，及对千变万化的行政事务加以灵活处理。 从深港两地的法律规定和执法实际来看，香港的法律规定具体严密，执法人员的自由裁量权较窄。 与香港相比，深圳的行政执法人员却拥有较大的自由裁量权，法律法规和规章对大部分行政处罚都或宽或窄地规定有幅度，执法人员可在幅度内自由裁量。 在法学领域，程序是一个与实体相对应的概念。 实体主要规范当事人的权利义务，告诉人们什么能够做、什么不能够做；程序则规定实现权利义务的途径和步骤，指引人们怎么做或应当怎么做。 程序是实体的保障，往往又是实体权利义务的载体， 在行政法中尤其如此。 程序与效率又是一对矛盾。 程序追求过程的完善，效率则要求快捷，少投入多产出，即以较少的行政资源取得较大的社会效益。 行政执法过程中，若只讲效率快捷方便，则难以保证行政权利义务的实现，极易形成黑箱作业，私下交易，滋生腐败，损害当事人合法权益和国家利益；若只讲程序，又容易错把手段当作目标，影响效率，错失良机，最终损害国家利益。 因此二者不可偏废。 深圳经济特区存在着程序疏漏的弊端。 除立法中对执法程序关注不够外，主要是行政执法中重实体轻程序，或在行政检查和行政处罚时无视程序规则，损害相对人合法权益导 致行政复议或行政诉讼而败诉；或利用行政许可中的程序规定设置障碍谋取不正当利益，应引起我们的高度重视。 与深圳相比，香港的行政执法程序则较为严密，除法律作了较完备的规定外，执法中也很重视程序规则，如出示执法证件表明身份、告知相对人权利义务、行政法律文书的制作与送达等。 并注意尽可能方便相对人。 如对建筑业的监管由屋宇署负责，新建楼宇则涉及规划、环境、卫生等多个政府部门的职责，发展商只须将有关图则报屋宇署审核，由屋宇署与相关政府部门协调批准，而无须逐一向各个部门报批。 这无疑值得我们借鉴，政府内部虽然分为若干部门，但对 外只有一个政府。 我国《行政诉讼法》第 11 条规定，“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的”，可以提起行政诉讼。 依此规定，行政强制措施包括对人身的强制和对财产的强制两类。 对人身的强制一般只能由公安、海关等特定机关行使，我们这里主要讨论对财产的强制。 在深圳，查封、扣押、冻结是不少行政执法机构拥有的权力。 如根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第 26 条的规定，规划国土部门及其派出机构在查处土地违法行为过程中，对与违法行为有直接利害关系的 财物，可以采取查封、扣押等行政强制措施。 此外，拥有查封、扣押、冻结等行政强制措施的一种或数种的行政机关还有工商物价、技术监督、公安、税务、监察、审计、运输、科技、文化等部门。 香港没有行政强制措施的概念，实际上若干行政机关具有类似的权力，只不过范围较窄，仅限于警队、海关、税务等几个部门行使。 关于行政强制执行权，《行政诉讼法》第 66 条明确规定：“公民、法人或其他组织对于具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。 ”可见，国内的行政强制执行以行政机关申请法院 强制执行为主，以自己强制执行为辅，自己强制执行则须有法律法规的明确授权。 在深圳，根据法律特别是特区法规的授权，具有行政强制执行权的机关计有公安、税务、工商物价、技术监督、规划国土、运输、文化、城管等部门；中国人民银行特区分行颁布的《深圳市证券经营机构管理办法》中也对自身的行政强制执行权作了规定。 香港承袭英国法律，行政争议由法院按民事诉讼程序裁决，行政机关无强制执行权。 三、完善深圳行政执法及执法监督的思。