论民事优先权的性质及在司法实践适用中存在的问题

论民事优先权的性质及在司法实践适用中存在的问题内容摘要：

一办法是通过诉讼程序，所以说它是一种程序性的补偿。 （四）围绕优先权定义的三个争议焦点 —— 笔者的一家之言 总结和归纳以上的实践和理论我们可以发现，各种不同优先权概念之间的争议的焦点主要为以下三个： 第一，优先权是一种独立的权利还是既有债权的特殊效力或状态。 第二，优先权是一种程序性权利还是实体性权利。 第三，优先权是物权还是债权。 对这三个焦点笔者评述如下： 优先 权是一种独立的权利而非一种权利的效力或状态。 效力说认为优先权的概念指特殊债权优先于一般债权或指特殊债权优先于一般债权甚至于担保物权，换句话说，是指特殊债权的一种效力。 我们认为特殊效力说站不住脚。 因为，优先权与其所担保的债权是两个权利。 如果优先权仅是特殊债权的一种效力，那么该效力作为特殊债权的内容之一应伴随其始终，然而优先权却存在着自己独立的消灭原因：可以因一定期间内不行使而消灭，可以因债权人放弃而消灭，优先权的消灭并不能导致其所担保的债权消灭，只不过使该债权变成了普通债权而已。 优先权的追及力问题等，都无法用 效力问题作出完满的解释。 这些都说明，优先权并不是特殊债权的一种效力，而是一项单独的权利。 正因为如此，在立法中，优先权制度的设计要考虑和已有的物权协调的问题，而不仅是物权之间效力的一种比较。 优先权是实体性权利而非程序性权利。 首先，优先权是法律为保护债权人的利益而设立的，是法律给予债权人的一种优惠，其本质上是一种利益。 其次，虽然必须通过法定的程序，但是，优先权的产生和存在并不需要以法庭诉讼为基础，优先权的这种性质并非本质属性，只是其特性之一。 所有权、债权等公认的实体权利的最终保障也是依赖于司法程序，只不过 优先权对司法程序的依赖更强而已。 优先权是物权而非债权，且优先权是与抵押权、质权和留置权并列的独立担保物权。 认为优先权是债权的理由有：优先权的义务主体是特定的，为动产或不动产的产权人；优先权人不具有物权的那种对物直接支配的权能，不能也无权占有标的物，更无法处分标的物，只有向法院起诉，行使一种请求权。 这种观点是不成立的。 优先权基本具备了物权的法律特征。 物权是一种对物的直接管领和支配，并排除他人干涉的权利。 物权的法律特征为：第一，物权的标的是物，而非行为或精神财富。 优先权的标的是动产或不动产，当然是物。 第二 ，物权的权利主体是特定的人，义务主体则是不特定的，包括除权利人以 13 外的一切人。 优先权的权利主体是特种债权的享有者，只有法律规定的特定的债权人才能享有优先权；优先权的义务主体是不特定的，不仅包括标的的所有人、租赁人、经营人、使用人、管理人，而且也包括不知情的受让人及其他人。 第三，物权的内容是对物的直接管领和支配，并排除他人的干涉。 优先权的内容主要表现为追及权、处分权和优先受偿权，这些权能的实现取决于权利主体履行一定的法律程序及法院的强制力，而不取决于义务主体为或不为的一定行为。 这表明了权利主体可以决定标的物的命 运，如扣押或拍卖，也表明了主体对于客体的一种支配力。 第四，物权有追及效力。 物权的标的物不论转入何人之手，物权人均可追及其物而主张权利。 优先权亦具有这种效力。 综上，优先权可以定义为：优先权是一种独立的担保物权，是指债权人的特定债权基于法律的直接规定而享有的就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。 根据其可主张的对象范围可分为一般优先权和特别优先权。 一般优先权以债务人的全部资产为权利客体，特别优先权以债务人的特别动产或不动产为权利客体。 从效力上说，优先权不仅可以优先于普通债权，在一定的条件下也有可能优先于抵 押、质押、留置等担保物权。 由于它是对债权的一种担保，是担保物权的一种。 优先权具有法定性、物上代位性、从属性、不可分性、不以占有与登记为要件、变价受偿性等特点。 三、优先权的特征 （一）作为担保物权的共性特征 优先权作为一种独立和担保物权，具备具一般民法担保物权共有的如下特征： 从属性 从属性亦称附从性、附随性。 优先权的成立和存在必须以一定的特种债权的存在为前提，它不能离开债权而单独存在，是依附于债权的从权利。 这种从属性表现在三个方面，即成立上从属性、消灭上的从属性和处分上的从属性。 所谓成立上的从属性， 是指优先权的成立应以相应的法定范围内的债权的发生和存在为前提；所谓消灭上的从属性，是指优先权因债权的消灭而消灭；所谓处分上的从属性，是指优先权随同债权的转移而转移，一般情况下不能与债权分离单独移转。 追及性 在优先权的标的物被债务人移转给第三人的情况下，优先权人可直接追击至标的物所在地，向其占有人主张优先权。 优先受偿性 在债务人届时为履行债务时，优先权人（债权人）可申请法院对标的物进行扣押，通过拍卖等方式变价，就变价金额享有排斥其他债权人而从其中优先 14 受偿的权利。 物上代位性 特定担保物灭失时， 担保物权可作用至其代替物，即从代替物中实现债权的优先受偿，如不动产灭后以其保险金对债权优先清偿。 这种物上代位的依据在于担保物权是价值权，是以担保物的交换价值保障债权的实现。 如日本民法典第 304 条即规定：“先取特权，对债务人因其标的物变卖、租赁、灭失而应受的金钱或其他物，亦可行使。 ” 不可分性 优先权人于债权全部清偿前，可以就标的物的全部行使其权利。 （二）优先权的独具特征 除具备一般民法担保物权的特点外，还具有其他担保物权没有的特征，现将这些特征概要如下： 法定性。 优先权为法定担保物权 ， 其设定系依法 律的直接规定，而不容当事人任意创设 ，以防止权利之滥用。 也就是说，并非一切债权都能产生优先权，只有基于社会公益、社会政策推行及其他重要法益特殊保护的考虑，法律才以明文规定的方式对特种债权赋予优先权的保障。 其法定性比同为法定担保物权的留置权还要强，何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权之间的顺位，都是由法律来明确规定的。 非公示性。 优先权为无须以占有或者登记而进行公示之担保物权。 根据物权公示原则，物权的变动均须公示，始能生效。 一般而言，动产物权是以占有作为公示的方法，不动产物权则是以登记进行公示。 但 这些规定只适用于以法律行为而进行的权利变动，并不适用基于法律规定而产生的权利变动。 优先权乃是基于法律规定而产生的权利，故既无须登记，也无须占有债务人的财产。 因此，优先权被人们称之为 “ 无须公示之物权 ” 或“不公开的特权”。 但是，有学者认为这种说法 是不准确 的。 认为 优先权并非无须公示的物权，只不过是无须以占有或登记进行公示的担保物权，法律对优先权种类、内容、顺位的明确规定本身即为优先权的公示方法 21。 但是，在法国法系的立法中，优先权并非绝对无须登记。 法律要求一定情况下某些优先权（主要是不动产优先权）需要登记，否则将 影响该种优先权的效力保存或优先顺位。 优先权 虽为担保物权，但其优先之效力甚强，如建筑承包人享有的优先权优先于建筑物的抵押权人，船舶优先权先于船舶留置权受偿。 这意味着，在担保物权中，优先权的优先受偿效力最强。 优先 顺位由法律直接规定，即顺位法定。 按照法国、日本民法的规定，无论一般优先权，还是特别优先权，不仅对于何种债权可以发生优先权由法律来明文规定，而且这些优先权之间的行使顺 15 序也由法律来明文规定。 这与抵押权的顺位依当事人登记的先后而定显然不同，对此根本不存在当事人的意志，体现了很强的立法政策 性。 优先权是以债务人的全部财产或特定财产担保特种债权。 优先权的标的为法律规定的债务人的财产，既可以是债务人的全部财产，也可以是债务人的特定财产，但并不移交于债权人占有．从债权人无须占有标的物上说，优先权不同于质权，而类似于抵押权。 但优先权与抵押权不同。 优先权为法定的，其标的可以是债务人的全部财产，而抵押权一般为约定的，其标的一般只能是特定财产。 优先权的标的物只能是债务人的财产，而不能是第三人的财产。 而在抵押权、质权，标的物可以是债务人的财产，也可以是第三人的财产。 四、优先权立法的价值选择与客观基 础 明确优先权的定义后，具体优先权制度的设计或是评价，取决于立法的价值选择和客观基础。 （一）优先权立法的价值 抉择 —— 实质公平 根据债权平等原则，同一债务人有几个债权人，全部债权人从债务人的总财产可以平等得到清偿，当债务人的财产不足清偿时，应按比例受偿。 而优先权制度，旨在破除债权平等原则，赋予某些特殊债权人于债务人的财产不足清偿时，有优先于其他债权人而受偿的权利。 这种权利确 如日本民法 赋予其的名称 —— 先取特权 ， 是 一种特权。 法律特别地赋予某些债权人优先于其他债权人而受偿的权利，是否会破坏法律神圣的价值 —— 平等与 公平。 法律之所以赋予某些债权人优先权这一特权，是因为该种特殊债权人与债务人之间原本存在着某些特殊的社会关系，法律认为对这种社会关系有加以特别保护的必要，从而实现实质性的公平与平等。 由于这种特殊社会关系的存在，已使反映这种社会关系的债权具有了不同于普通债权的重要性。 如果忽略这种社会关系的存在， 对这类债权不同于其他债权的重要性视而不见，而只执着于债权的抽象的、形式的平等， 使之与普通债权人同其性质，恰恰违反了公平和平等 ，在法律实践中造成实质的不公平。 对此， 法哲学家 奥塔 魏因贝格尔指出 “ 仅仅从形式上的考虑为基础的 正义理论是站不住脚的，这样一种理论还必须把实质性的正义理想考虑在内。 ” 22一言以蔽之，平等在为了平等的缘故是可以受到限制的。 这就要求作为社会关系调整器的法律必须深入到社会关系的内部，去发掘社会关系的不同性质，进行类的调整，以实现人与人之间真正的平等。 梁慧星先生在述及民法模式由近代模式向现代模式演变时，曾指出，基于自由平等的法人格，由于对一切人作抽象的对待，在多种法律关系中，造成了社会的经济强者对社会经济弱者的支配，反过来动摇了民法的根基，其结果， 16 导致从抽象的法人格，分化出若干具体的法人格。 笔者 认为，优先权制 度便是一项关心人们之间抽象平等，更关心人们之间具体平等 和实质公平 的法律制度，是符合现代民法的发展趋势的。 优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以实现债权人之间的实质性平等。 （二）优先权立法的客观基础 优先权制度产生发展表明，一个国家 （或地区） 之所以要创设优先权是有其客观基础的，即有优先权所体现和保护的社会关系的存在，而这些相应的社会关系也就成为优先权的立法基础。 优先权的立法基础如何理解，依据是什么。 马克思说： “ 法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能 从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系 ” 23。 可见，优先权立法基础来源于它赖以存在的社会物质生活条件，必须从社会物质生活条件来理解优先权的立法基础。 基于优先权追求债权实质公平的价值选择，从优先权所要加以特殊保护的债权所 存在的社会物质生活条件 角度观察， 具体 立法中 优先权的设定理由主要有以下几点： 基于公共利益和国家利益的要求 司法费用优先权、税金优先权是为了保障国家司法活动和行政管理活动正常运转而设立的，共益费用优先权是为了全体债权人的共同利益而设立的，它是全体债权人实现其债权的先决 条件，自应优先受偿。 基于一定社会政策的要求 劳动工资优先权的目的在于推行保护劳工这一社会政策。 工资为劳 动者的报酬，为劳动者生活之所依赖。 在其未受清偿前，虽构成 企业 资金之一部，但本属于劳动者所有，不容任意剥夺，必须特予保护，始足实现社会正义。 保护劳动者系现代社会法治国家之基本任务。 这对于社会主义市场经济日益深入，破产制度的实施逐步展开的今日中国，尤为必要。 基于 “ 共有 ” 观念而设立 耕地出租人优先权、种子出卖人优先权的设立，是因为没有耕地出租人和种子出卖人向债务人提供耕地和种子，债务人根本就不可能有收 获，所以就收获物而言，在观念上可视耕地出租人或种子出卖人与债务人的 “ 共有物 ” ，对于共有物之分割， “ 共有人 ” 自然优越于其他债权人。 因此，就债务人利用债权人的耕地和种子所生产的收获物，耕地出租人和种子出卖人就其债权有优先受偿的权利。 借款人就所借资金购买的不动产可视为贷款人与借款人的 “ 共有物 ” ，所以贷款债权对该不动产应享有优先权。 不动产工程人员（包括工程师、建筑师、承揽人等）对其所修建的不动产，可视为不动产工程人与债务人的 “ 共有物 ” ，因为没有不动产工程人员的劳动和资金的投入，此项不动产就不会存在，所以 17 不动产工程 人员就其债权对该不动产应享有优先权。 动产、不动产出卖人就所出卖的动产或不动产也应视为出卖人与买卖人的“ 共有物 ” ，所以就此物的价金，出卖人应优先于其他债权人而受清偿。 只有赋予耕地出租人、种子出售人、不动产资金贷与人和不动产工程人员以优先受偿权，他们才会有信心从事此项事业，才会调动他们的积极性，所以，此种基于 “ 共有 ” 观念或 “ 准共有 ” 而成立的优先权，具有促进特种事业发展的功能，也就是说基于 “ 共有 ” 观念承认特定债权人的优先受偿权利，不仅体现了 “ 公平 ” 的理念，而且具有功利主义的理由。 但于此场合，公平所能提供的理由 比功利主义的理由更进一步。 基于 “ 质权 ” 观念而设立 不动产承租人置于其所承租之不动产上的物品，可以推定为承租人就 租赁之债对不动产出租人所设定的质押，所以就此债权，不动产出租人对置于其不动。