第七章便利化：投资措施与贸易

第七章便利化：投资措施与贸易内容摘要：

得一项利益必须与之相符合的投资措施。 《协议》明文禁止的与贸易有关的投资措施包括： 当地 含量要求：即要求公司在生产和采购中必须保证一定比例的当地来源，或在其全部生产的价值中保证一定绝对数额的当地来源； 贸易平衡要求：即依据公司出口的数量或价值对公司购买或使用的进口产品数量或价值加以规定，这种措施表现为进口限制和出口实绩要求； 进口用汇规定：即依据公司流入的外汇额对公司的进口量加以规定； 国内销售要求：以具体品种、产品数量或价值、在当地生产的产量或产值的一定比例等方式，限制公司产品出口。 协议项下禁止的措施不仅包括强制性措施，也包括那些“采用后会带来利益”的措施。 尽管协议未对“利益”二字加以 解释，但可以看到其包含所有形式的“利益”且含义比“补贴”二字更宽泛。 但协议并未要求成员不得实施出口实绩，技术转让和外资比例等投资措施。 （ 2）例外条款与发展中国家成员 ① 1994 年关贸总协定中的所有例外都可以视其具体情况适用于该协议。 ②发展中国家成员可以享受特殊优惠。 考虑到发展中国家，特别是最不发达国家在贸易、发展和金融方面的特殊要求，可以允许他们暂时背离国民待遇和一般禁止使用数量限制原则，但必须只能是为了 平衡外汇收支和 扶持国内幼稚产业而采取的修改或撤消其关税减让表中关税减让，以及数量限制等措施。 另外， 世贸组织货物贸易理事会可以应发展中国家和地区成员的要求，扩展其过渡期，但申请方必须证明其在实施协议中的特殊困难。 在过渡期内，成员方不得修改其向世贸组织提交的与贸易有关的投资措施清单以增加与国民待遇和一般禁止使用数量限制原则不一致的程度。 在过渡期内，为了不对已建立的公司造成不利影响，成员方可在两种情况下将那些适用于已建公司的与贸易有关的投资措施用于新建公司。 第一，新建公司生产的产品与已建公司相类似；第二，有必要避免在新建公司与已建公司间造成竞争扭曲。 ③考虑到发展中国家和最不发达国家的特殊情况，协议规定了过 渡期，发展中国家是 5 年，最不发达国家是 7 年。 （ 3）通知和过渡期安排 世贸组织成员应在“建立世界贸易组织协议”生效后 90 天内，向该组织的货物贸易理事会通告他们正在实施的与该协议不相符的所有与贸易有关的投资措施，不仅包括其基本特征，还包括其一般的和具体的实施情况。 上述措施要限制取消，这个期限（即过渡期）是：发达国家成员 2 年，发展中国家成员 5年，最不发达国家成员 7 年。 货物贸易理事会应发展中国家成员的要求，可以延长其过渡期，但要求方必须证明在执行该协议时的特殊困难。 在“建立世界贸易组织协议”生效前 180 天内开 始实施的与“协议”不符的投资措施不享受过渡期，应立即予以取消。 在过渡期内，为了不对已建立的外商投资企业造成不利影响，成员可以在两种情况下将那些已用于这些已建企业的具体投资措施用于新建的外商投资企业。 这两种情况是指：①新建企业生产的产品与已建企业生产的产品相同；②有必要避免在新建企业与已建企业间造成扭曲的竞争条件。 在以上两种情况下采用的投资措施，应当向货物贸易理事会通报，并且要同对已建企业实施的投资措施一起取消。 （ 4）建立与贸易有关的投资措施委员会 该委员会向世贸组织所有成员开放。 委员会应选举主席和副主 席，每年至少召开一次会议。 应任何成员的请求，可随时开会。 该委员会的职责是：执行货物贸易理事会分配的任务，并向成员提供与贸易有关的投资措施的运行和执行有关任何问题的咨询服务，同时，还负责监督与贸易有关的投资措施的运行和执行情况，并每年向货物贸易理事会报告这方面的情况。 （ 5）透明度要求 除必须遵守 1994 年关贸总协定第十条“贸易条例的公布和实施”以及分别于 1979 年和 1994 年通过的“关于通知、磋商、争端解决与监督”和“关于通知程序的部长决定”以外，每个成员方都应向世界贸易组织秘书处通告可以找到与贸易有关 投资措施的出版物，包括中央和地方各级政府所使用的相关出版物。 但成员可以不公开有碍法律实施或对公共利益及特定企业的合法商业利益造成损害的信息。 （ 6）磋商与争端解决 1994 年关贸总协定第二十二条和第二十三条争端解决的程序与规则适用于与贸易有关的投资措施项下的协商与争端解决。 （ 7）货物贸易理事会定期检查 在“建立世界贸易组织协议”生效 5 年内，货物贸易理事会将对协议的实施情况进行检查，并视具体情况提出修改建议，同时，考虑该协议是否需要补充有关投资政策和竞争政策方面的规定。 二、多边投资担保机构 为促进 国际资本流向发展中国家，加快发展中国家的经济发展， 1968 年世界银行草拟了《多边投资担保机构协议》，但没有得到通过。 经过多次修改后，《多边投资担保机构公约》于 1985 年 10月 11 日在世界银行年会上得到通过。 公约共 11 章 67 条，自 1988 年 4 月 12 日起正式生效，多边投资担保机构也同时成立。 公约的主要内容包括：（ 1）宗旨：促进资本流向发展中国家，对投资的非商业性风险予以担保；（ 2）机构地位：享有国际法主体资格，同时具备私法意义上的法人资格；（ 3）业务：只限于非商业性政治风险，具体分为货币汇兑险、征收险、违约险、 战争和内乱险；（ 4）规定合格的投资、合格的投资者和东道国条件；（ 5）东道国主权控制的范围；（ 6）争端的解决。 中国 1988 年 4月 28 日签署公约， 4 月 30 日向世界银行递交对公约的核准书，成为多边投资担保机构的创始会员国之一。 三、解决投资争端国际中心 1965 年 3 月 18 日于华盛顿由国际复兴开发银行（下称世行）主持制定， 1966年 10 月 14 日生效， 50 多个国家参加。 主要内容有：（ 1）建立“解决投资争端国际中心”，（下称“中心”）作为调解和仲裁的常设机构。 “中心”的行政理事会由缔约国各派出代表一人组成，具有决定 “中心”主要问题的权利。 “世行”行长为行政理事会的当然主席，秘书长为“世行”的法定代表和主要官员。 根据争端双方当事人间的书面协议受理案件。 （ 2）当事人要求调解的，应向秘书长提出书面申请。 经同意登记后由双方当事人从调解人小组中或从调解人小组外任命独任调解人，或由非偶数调解人组成调解委员会，对争端进行调解。 （ 3）当事人要求仲裁的，亦应向秘书长提出书面申请，经同意登记后由双方当事人从仲裁人小组中或从仲裁人小组外任命独任裁员一名，或由非偶数仲裁人组成仲裁庭进行仲裁。 生效后的裁决对双方皆有约束力，并应在各缔约国领土上 得到承认和执行。 我国于 1992 年 7 月 1 日加入该公约。 第三节 TRIMs 协议的特点及其评价 一、《与贸易有关的投资措施协议》的特点 鉴于 TRIMs 是“乌拉圭回合”多边贸易谈判的新议题，因此，在该回合谈判结束后达成的一揽子协议中，《 TRIMs 议》格外令人瞩目。 该协议不但意义重大，影响深远，而且其性质、结构、内容以及具体的适用诸方面具有显著特点。 《 TRIMs协议》的特点主要表现在以下几方面： 《 TRIMs 协议》非属纯投资协议，其性质介于投资与贸易之间，具有双重性质。 尽管《 TRIMs 协议》将特定范 围的投资规范纳入新的多边贸易法律之中，并被视为当今最具广泛意义的国际投资法典，但严格地说，它并不是一部纯粹的投资协议，其性质介于投资与贸易之间。 《 TRIMs 协议》是在 GATT 机制下产生的。 它是为完善 GATT 而制订，目的是要让各成员方货物在某成员方境内不因采取某种投资措施而受到歧视，它最终关系的是不使货物贸易受到扭曲。 如埃斯特角部长宣言就明确规定： TRIMs 谈判旨在“详尽地制定避免给贸易带来消极影响所必需的规则”。 《 TRIMs 协议》序言也规定，该协议的宗旨是“期望促进世界贸易的扩展和逐步自由化，并便利跨国 投资”。 《 TRIMs 协议》所适用的范围仅限于与贸易有关的特定投资措施，相当一部分投资领域的重大法律问题并未涉及。 《 TRIMs 协议》虽然直接援用国民待遇、禁止数量限制、透明度等处理国际贸易关系的法律原则管制 TRIMs，这些原则和其在 GATT 中一样，仍然只是货物贸易基本原则，而非完全是有关外资待遇的法律原则。 此外，《 TRIMs 协议》项下的磋商和争端解决直接适用 GATT1994 第 22条、第 23 条与《争端解决规则与程序谅解》的有关规定。 在《世界贸易组织协定》生效后的 5 年内，有关《 TRIMs 协议》的运行情况也由世界贸 易组织属下的货物贸易理事会审查。 因此，《 TRIMs 协议》首先是一项货物贸易协议。 这也是《 TRIMs 协议》与一般的双边或区域投资协定的重大区别所在。 但是，我们不能因此而否定《 TRIMs 协议》具有投资协定的性质。 因为，《 TRIMs协议》调整的贸易行为之范围非常有限。 即它仅调整由外国投资者在投资经营活动中进行的国际贸易活动，最终享受协议权利，承担协议义务的是作为货物进口或出口方的外国投资者，这种货物进出口活动本身是其投资权利的一部分。 而且，《 TRIMs 协议》所禁止的投资措施往往是东道国外资立法内容的一部分，WTO 的许多成员方将不得不因《 TRIMs 协议》的制订与生效而在协议规定期限内修改、删除其外资法中与《 TRIMs 协议》不相符合的条款。 在《世界贸易组织协定》所确定的多边贸易的总体框架中，《 TRIMs 协议》只有相对独立的框架结构。 在《世界贸易组织协定》附录 1A 序列中，《 TRIMs 协议》与 GATT 1994 是两个平行的法律文件，两者之间并无隶属关系，但从渊源上讲，《 TRIMs 协议》源于 GATT，并以 GATT 为其母体。 从《 TRIMs 协议》的内容来看，它不仅大量地将 GATT 的一些原则与规定融入其条文之中，如第 2 条与 附件中规定与体现的国民待遇与自由贸易原则，而且其一些条文更似“法律适用法”，直接指明适用 GATT 的相关条文。 如《 TRIMs 协议》第 3 条规定“ GATT 1994项下的所有例外均应适用于本协议的规定”。 可以说《 TRIMs 协议》无法脱离《 GATT》而单独发挥管制 TRIMs 的功效。 《 TRIMs 协议》有关条文的内容尚未确定，体系也未完全定型，具有“暂行规定”的性质。 尽管任何一个国际协议订立后都存在进一步修订、完善的可能性，但《 TRIMs 协议》在订立时就在其第 9 条中规定了在《世界贸易协定》生效后由货物贸易理事 会提出修改的必要性。 这说明现行有效的《 TRIMs 协议》只是缔约各方暂时达成的临时性协议。 《 TRIMs 协议》的规定体现了原则性和灵活性相结合的特点。 《 TRIMs 协议》作为各缔约方相互妥协的结果，既坚持了对违反 GATT 第 3 条、第 11 条的 TRIMs加以限制的原则性，同时又规定了“例外条款”，体现了相当大的灵活性。 这一特点使得《 TRIMs 协议》更易为经济发展水平不同的各类国家所接受。 5.《 TRIMs 协议》有关条文在表述上采用概括性与列举式相结。