清华mba学员专用讲义理解法律与商法

清华mba学员专用讲义理解法律与商法内容摘要：

》以及有关外资企业的法律等；在合同领域有 1999 年的《合同法》；在知识产权方面有《专利法》、《商标法》和《著作权法》；在竞争方面有《反不正当竞争法》；对弱势交易主体保护方面有《消费者权益保护 法》、《产品质量法》和《劳动法》等。 经济管理法律 在税收、计划、价格、审计等方面均有专门立法。 行业监管方面有《保险法》、《人民银行法》、《商业银行法》和《证券法》等，对外资的促进则体现在有关外资企业的法规和条例中。 程序法方面 国家基本法律有《民事诉讼法》、《仲裁法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》。 3．法律规则的实施 我国的审判机关为最高人民法院和各级地方法院，实行两审终审制。 检察院负责批捕和公诉工作，而公安局则负责侦察和审讯。 近年来，有关公检法系统的改革措施不断出台，总的方向是促进司法独立和司法 公正。 这些改革主要集中在以下三个方面：一是提高公检法队伍人员的素质。 对于法官和检察官的任职门槛从学历、考试等方面提高要求；二是严格执法程序；三是在保证办案质量的同时，提高司法效率。 虽然我国司法体系的现状并不令人满意，但是从无到有、从差到好的转变毕竟需要一个过程。 可以预见的是，随着我国公民权利意识的提高和法治进程的加速，司法体系的改革也将更加深入。 第二节 商人及其法律环境 一、正确理解“商”和“商人” 商事活动是有关商业交易或经济往来。 人与人之间的交易活动形成了“市场”，所谓市场，就是交易的发生环境， 可以是有形的，也可以是无形的。 市场中的交易促进了资源的有效配置，有助于提高经济效率。 法律上的人包括自然人和法律上拟制的人，主要是法人实体，如公司。 因此对商人的理解应为从事经济活动的民事主体，包括个人、各种法人或非法人组织。 二、商法 —— 商人的法律环境 商法是有关从事商事或经济活动的民事主体的法律。 由于商事活动主要是民事主体之间的交易行为，因此商法主要是私法性质。 长期的市场交易过程中形成了大量的习惯或惯例，商法中的根本原则和主要法律规则，如契约自由、诚实信用等，多来自于长期商人自治形成的惯例。 国家对于市场和 商事活动一般以不干预为基本原则，此谓市场自由。 商人自治与市场经济中的市场自由原则是一脉相承的。 自由市场经济主张个人主义，但这并不意味着对之毫无约束。 市场并非是万能的。 很多时候市场存在着“失灵”问题，如信息的不对称、垄断、公共产品的提供、外部效应等。 为纠正市场失灵，国家权力会介入到市场，比如纠正垄断问题、强制信息披露、经营公共事业、制约负外部性等。 基于市场失灵的调节是最低程度的国家干预。 除此之外，不少国家，尤其是后起的新兴工业化国家以及发展中国家，都在积极主动地通过法律政策工具来影响经济。 最突出的表现有二 ：一是对重要行业的监管，这些行业往往对国家经济的整体安全和发展有重要意义，比如金融、电信等；二是以积极的产业政策来促进经济发展，比如促进外资引进、扶持战略行业、保护幼稚产业等。 国家基于社会整体利益对市场的干预的范围在扩大，由最低程度的干预扩展为对经济的宏观管理。 这些国家干预和管理经济的活动主要表现为各种相关法律政策的实施，可统称为有关经济管理活动的法律，即经济法。 传统的私法意义上的商法与现代的公法意义上的经济法并不是泾渭分明的，很多内容互相关联，互相渗透。 因此很多学者对商法和经济法的划分大伤脑筋，本书对此 争论不作阐述，而是着重于对具体规则及相关理论的理解。 本书写作的视角是围绕从事经济活动的民事主体 —— 商人展开，来分析市场主体从事经济活动的法律环境，即影响商事主体之决策和行为的基本法律构成。 显然，影响商事主体之行为的法律不仅包括私法性质的规定，也包括公法性质的经济管理的法律。 由于篇幅所限，本书所阐述的商法体系仍以私法内容为主，另外包括一部分国家干预合同自由 和市场自由的内容。 对于宏观经济管理方面的法规，本书不涉足。 本书的体系为：  导论：第一章。 介绍法律、商法以及商法的理论主线。  组织：第二章至第五章。 即市场 主体以怎样的组织形式进行经济活动，以及组织的内部治理结构，主要探讨公司治理结构。  权利：第六章至第七章。 分析商人进行民事活动所涉及的人身权、财产权、知识产权等方面。  交易：第八章至第十章。 交易指市场主体之间的交换活动，主要通过合同形式表现出来。  干预：第十一章至第十四章。 对消费者和雇员的保护是对交易自由的干预，反垄断和反不正当竞争则是对市场竞争自由的干预，另外还有解决争议的法律 途径。 第三节 商法的学习 一、商法的重要性 对法学院的学生来说，商法是法学学科的重要组成部分，缺少它知识体系不完整。 但对于 经济管理专业的学生来说，其重要性何在。 在美国，商学院学生学习这门课程的十个理由是： ①  了解企业经营管理的法律规则。  熟悉对企业经营自由的法律限制。  对竞争对手的可能的错误行为形成警觉意识。  认识到法律对企业家之行为的限制。  能够与律师沟通。  做一个更见多识广的公民。  拓展职业才能。  探索企业决策之令人着迷的复杂性。  增加对企业伦理问题的认识。  开阔眼界，了解法律和商业，很令人兴奋。 对经济或管理专业的很多学生来说，课程的实用性更受到重视。 其中， MBA 或 EMBA学生多以职业经理人为职业目标，选择课程更注重其 实用性。 在国内和国外的诸多商学院或经济管理学院，商法或类似课程已被列为 MBA 和 EMBA 项目的核心课程。 这一事实可以说明商法对于经营管理的重要性。 商法课程之所以对经济管理专业很重要，正是由于任何企业的经营活动都要受到法律环境的制约。 任何企业决策都要在法律划定的框架内进行。 在当今社会，法律对于企业决策的影响力日渐增大。 因此，商法课程也被称为“企业的法律环境”。 学习商法之后，一个学生可以达到如下的目标：  了解你的法律义务。 法律义务是法律设定的法律界限，逾越它意味着法律风险的产生。 对法律义务的了解可以避免或减少 法律风险的发生。  了解你的法律权利。 权利是选择的自由，是带来利益的机会。 行使权利必须先了解它。 对于一个有企业家意识的人来说，放弃任何利益机会都是不明智的。 作为公民，不了解和积极主张自己的权利，也不是法治社会中的一个合格公民。  了解你的竞争对手。 法律为竞争设立了衡量标准。 另外，你所具有的权利和义务你的竞争对手也具有。 学习商法可以帮你预测或评价你的竞争对手的决策和行为。  了解你的利益相关者的权利。 企业的利益相关者包括股东、债权人、企业内员工等，了解他们的权益和企业的相应义务，可以更好地做出合法而合理的决策。  了 解消费者的权利。 国家对消费者予以特殊保护。 另外，在消费者中建立良好的信誉也是企业竞争的重要策略。  了解你自己。 了解你作为公民、企业员工、经理人或企业家时的权利和义务。 二、学习批判性思考 商法是一门实用性的学科，这毋庸置疑。 通过商法的学习，可以了解法律规则，以及由 案例分析了解社会。 学习法律还可以带给你更多的收获，最需要提示的一点就是：学会思考。 思维的训练，其重要性要远超过知识的记忆。 而且，只有思维活跃，才能系统深入地理解知识。 无论是做律师、法官，还是做经理、企业家，思维的逻辑性与缜密性、开拓性与创新性是成 就事业的重要因素。 法律是最具逻辑性的学科，通过对立法和判决的研读可以让人能分辨事实、抓住重心、有理有据地进行分析。 同时它又直面现实，在分析的同时可以引发对社会问题的深层次思考。 近年来，在西方国家，大学教育对思维训练的重视已超过知识的传授。 一个非常流行的词汇是“批判性思考（ Critical Thinking）”。 根据 Robert Ennis 的定义，批判性思考是指“合理的、有深度的思考，重心是决定要相信什幺或要做什幺”。 ① 这个定义强调了批判性思考的两个重要因素：一是思考的理性和深入；二是在思考的基础上进行 决策。 但怎样做到深入和理性。 怎样进行决策呢。 批判性思考应该有以下过程： 1．收集和筛选信息。 相关的事实和信息有哪些。 哪些是有用的，哪些是没有用的。 对有用的信息，要依其重要性进行归类排序。 2．发现问题和争议。 争议的焦点是什幺。 对问题的认识有哪些相互争议的观点，其各自的依据又是什幺。 3．寻找分析的标准和依据。 可以是理论、学说、信念，也可以是习惯或规则。 4．理解分析的标准和依据。 分析标准往往比较抽象，对其中的术语和原则应作怎样的解释和理解。 5．确定分析的标准和依据。 结合相关事实筛选出重要的标准和依据。 标 准和依据之间如何互相补充以做总体把握。 如果互相冲突，如何平衡。 6．尝试得出结论。 如果不能得出结论或结论不具说服力，请继续往下进行。 7．分析影响决策的原因。 是缺乏相关事实或信息。 是缺乏分析标准和依据。 对分析标准和依据的理解不透彻。 8．根据找出的原因回溯到相应阶段，重新进行思考和分析。 如果得出了结论，批判性思考的过程到此为止吗。 不，请继续。 9．不断反思。 时势变迁，对理论和规则的认识也在变化。 思考最忌讳两点：一是盲目信从已有的结论或观点；二是对一时得出的结论，在时间变化后，仍然僵硬坚持。 所以，要敢于怀疑 ，不盲从。 要不断反思自己，反思已得出的结论，将反思的习惯持续不断地保持下去。 勇于质疑、小心求证、常想常新，这就是所谓的批判性思维。 学习法律切忌只“以法论法”。 法律是一个开放的学科，很多立法和判决的理由来自于其它学科的分析，有哲学、政治学以及经济学等学科的理论作为依据。 商法涉及的是市场交易等经济活动，因此与经济学理论的关系更为密切。 经济管理专业的学生在学习商法时，千万不要闲置已经学过的经济学和管理学的知识。 法学院的学生要学好商法，建议适当补充一些经济学知识。 一个有创新精神的学生，应积极寻找立法背后的理论依 据，结合事实来深入理解法律和案例。 并进而大胆怀疑和反思有关的理论和现有的立法与判决，通过批判性思考，不断进行批评，提出问题，并尝试提出改进的建议。 三、理解商法的理论主线 商事主体之间的关系有交易和竞争两类。 一方面，每一个主体都有进行交易和竞争的权利；另一方面，他们的行为又要受到相关义务规定的制约以及相应政府部门的管理。 由此在商法的立法和实践中，存在着如何解决权利与权力之冲突的问题。 扩张权利即扩张经济活动的自由，扩张权力即扩张经济干预和管理以限制市场的自由，两者是此长彼消的关系。 这一矛盾即为市。