中华全国律师协会律师办理物业管理法律业务操作指引总则第一节

中华全国律师协会律师办理物业管理法律业务操作指引总则第一节内容摘要：

方。 (5)负责编制房屋及其附属建筑物、构筑物、设施、设备、绿化等的年度维修养护计划和保修期满后的大修、中修、更新、改造方案，经业主委员会、物业服务人双方议定后由物业服务人组织实施。 (6)向业主告知物业使 用的有关规定，当业主装修物业时，告知有关注意事项和禁止行为，与业主订立书面约定，并负责监督。 (7)按养护计划和操作规程，对房屋共用部位、共用设施设备状况进行检查，发现安全隐患或险情及时排除。 (8)负责每半年向全体业主公布一次物业服务费用收支账目和物业专项维修资金使用情况；并将物业服务收费项目和收费标准以及向业主提供专项服务的收费项目和收费标准在本物业管理区域内以书面方式公示。 (9)不得擅自在物业管理区域内从事物业服务以外的经营活动；不得在物业管理活动中侵犯业主的合法权益；应合法、正确使用业主名册，不得 泄露业主隐私。 (10)建立、妥善保管和正确使用本物业的管理档案，并负责及时记载有关变更情况。 (11)物业服务人必须在本合同终止时，向业主委员会移交管理用房及物业管理的全部档案资料。 第 35 条 在新的物业服务公司取代原物业服务公司的情况下，如何顺利交接往往是物业服务合同是否成功操作的关键，前期物业服务人往往会以各种理由不退出物业服务区域。 律师应协助业主委员会、新的物业服务公司与原物业服务公司进行沟通，并可以请求政府有关部门指导、监督。 第 36 条 因业主拖欠物业服务费而向物业服务人提供催收法律服务。 一般 情况下，律师应告知物业服务人先通过书面形式 (如发律师函 )的方式向业主催收，对个别业主可以进行诉讼，但诉讼不宜广泛采用，否则会将物业服务人推向业主的对立面。 应提醒物业服务人注意留存相关催收的证据。 第 37 条 律师应当为物业服务人如何纠正建设单位、业主的其他违法行为提供法律帮助。 对开发商许诺没有到位的，物业服务人应协助业主与开发商交涉；对于业主的违法行为，物业服务人应予劝阻，并向业主委员会和政府主管部门进行报告。 第 38条 物业服务公司签订和履行合同应注意的其他问题 关于物业服务公司不履行合同、不完 全履行合同的处理 《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 3 条规定：“ 物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。 物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。 ” 这一司法解释主要是为了解决目前物业管理中存在的物业服务公司服务不到位、不规范问题。 作为律师应提醒 物业公司两点： (1)对物业管理公司管理不到位的，业主有权提起诉讼。 (2)物业管理公司内部的管理制度，包括服务细则、服务承诺等，构成物业管理服务合同的组成部分，所以物业管理应根据自己公司的实际情况来确定自己的管理制度，不能兑现的不宜形成书面的管理制度。 但实际上，要求物业服务公司承担任何形式的违约责任，都有一定的难度，因为物业管理不同于一般合同的履行，像买卖合同，标的明确具体，任何一方违约都是比较明显的，但物业管理合同所指向的物业管理服务，是复杂而琐碎的，让业主委员会证实物业服务公司服务不到位，有一定的操作 难度。 合同到期后不移交资料和不承认事实管理的问题 《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 10 条规定：“ 物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。 物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。 ” 对于业主委员会来说，如果有资料显示开 发商并未向业主提供《物业管理条例》第 29条列明的资料，可以将物业公司作为被告，诉讼请求其移交资料。 律师应当提供物业服务公司：在业主委员会终止与物业服务公司的合同后，物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。 物业管理服务实践中，存在两种事实管理的情况：一是物业管理服务合同终止后，业主委员会未更换物业服务公司，物业管理公司也继续提供服务，这种情况下的事实管理物业管理公司可以要求业主支付物业管理费。 二是物业管理服务合同终止后， 业主委员会重新聘请了物业服务公司，但原物业管理公司拒不退出，并以事实管理为由，要求业主支付物业管理费。 对于第二种情况司法解释明确规定管理，物业公司诉请支付物业管理费，法院可以不予支持。 这一条规定可以很大程度上减少老 “ 管家 ” 落聘后拒不退出情况的出现。 物业管理服务合同无效的规定 按照《最高人民法院关于审理物业纠纷案件具体应用法律若干问题解释》第 2 条规定：“ 符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持： (一 )物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服 务一并委托他人而签订的委托合同； (二 )物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。 ” 律师应提示物业服务公司：物业管理服务合同中经常出现的免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款有： (1)明确公益性收入归物业管理公司所有的条款，按照《物权法》的规定，小区的停车、广告费等公益性收入为全体业主所有，但有的开发商或物业管理公司往往利用自己的优势地位，或业主委员会法律知识的欠缺，将这块收入约定直接归 物业管理公司或开发商所有，实际上这是无效约定。 (2)物业服务企业在履行合同过程中的免责条款，主要有物业管理公司在任何情况下对小区车辆的丢失、业主人向损害赔偿不承担法定的补充责任。 (3)加大业主委员会的责任。 有的物业公司在合同中约定业主委员会解释本合同的，应向物业公司支付 30 万的违约金，业主支付物业管理费不足的，由公益性收入直接补贴物业公司等。 (4)排除业主委员会权利的条款，主要包括物业服务公司对大额维修基金的使用有决定权，物业公司可以决定涉及全体业主利益的重大事项等。 所以，物业管理公司签订物业管理服务 合同时应注意这些条款。 关于业主拒交物业管理费及抗辩理由的解析 《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 6 条规定：“ 经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。 物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。 ” 物业服务公司为小区提供物业管理服务，根据权利与义务对等原则，业主应支付物业管理服务费用。 但在物业管理操作中，有时业主会以各种借口不交纳物业管理费用。 业主不交纳物业管理费的理由有： (1)业主对拆迁安置不满而拒不交纳物业管理费的，由于原拆迁单位与物业服务公司不是同一单位，这种情况应由业主找原拆迁单位解决。 (2)业主搬人新房，认为房屋有质量问题，如漏水、墙皮脱落、裂缝及其他属于房地产开发商负责的问题，应由业主向法院诉请开发商承担责任。 (3)他人在业主的房外堆放杂物，造成妨碍，业主应向法院诉请妨碍 人排除妨碍，物业公司只负有提示告知并维护小区环境整洁的义务，如物业服务公司在妨碍过程中无过错或已经尽了自己应尽的义务，是不承担责任的。 (4)业主家中被盗、被抢以及其他刑事犯罪案件，在物业服务公司无过错或已尽了自己应尽的义务情况下是不承担责任的。 (5)就放弃共有权利作为抗辩理由的，主要是业主以自己未入住、未享用过小区公建配套为由而不交纳物业管理费。 律师应明确告知物业服务企业，业主的这些抗辩一般是不成立的。 物业服务公司的补充责任 业主财产在物业管理区域内遭受他人的非法损害 业主在小区或 其管理的其他物业管理区域内财产遭受非法损害主要有以下两种情况： (1)财产被盗窃或抢劫，包括车辆、室内外的大、小物件、晾晒的衣物等。 目前的情况看，小区车辆被盗是最为敏感的问题，物业在这一方面要加强防范。 (2)财产被损坏，包括停放的车辆受第三人损坏，公共设施遭第三人破坏，业主的财产被毁坏等。 有的小区由于建造的比较早，道路窄小，常发生车辆漆面受到刮划甚至车辆碰撞的情况；有的物业管理的是露天商场，来往人员很多，常会发生公共设施被损害的情形。 以上两种情况，只要直接的责任人无法找到或无力赔偿，物业公司未按照物业服 务合同提供服务，管理上有明显的疏漏，比如说保安脱岗，一般应承担相应的补充责任。 业主或物业使用人在物业管理区域内受人身伤害 物业管理区域内发生人身伤害的案件也常见于报端，起因多是由于鸡毛蒜皮的小事而斗嘴打架或业主之间积怨发生质变而大动干戈。 当然也不能排除有一些极端的情况，比如说抢劫杀人、聚众斗殴的恶性刑事犯罪的发生。 以上情况都可能会造成业主或租户的人身伤害甚至致死，当然这种伤害有可能发生在业主之间、业主与非业主之问甚至业主与非进行服务工作时的物业服务人员之间。 如果物业防范不力，未适当履行物业合同 约定的安全保障义务，行为人又逃逸的，物业要承担相应的民事赔偿责任。 物业服务公司专业分包风险的规避 在物业管理当中，服务分包管理是一种常见的管理模式，物业服务公司往往会将部分服务管理项目分包给专业公司进行相对独立的运作，例如：配电室设备维护、消防检测以及专业的外墙清洗等。 物业管理行业重组中的专业技术重组的产生，起初是在技术、资金、人才含量高的专业上发生的，如物业管理企业通常将机电、智能化、消杀等工作交给专业公司打理，而现在的专业化重组几乎涵盖了物业管理的全部专业，如清洁和绿化等。 由于这些专业技术维 护的行业准人的资格获取比较困难，承接技术维护的分包公司多为设备系统建设方承担，在行业资质以及专业技术方面存在着技术垄断。 物业服务公司在技术监管方面比较吃力，往往会出现双方角色不明确的局面，物业服务公司不能很好的发挥其总体协调、监督管理的权利。 作为物业服务公司，要减少专业分包的风险：一是通过详细的合同条款与专业的分包公司明确双方的权利与义务，要求专业公司按照法定的操作规程提供专业的服务，为了保护物业公司和业主的权益，要求专业公司提供的服务无瑕疵，如果服务不到位、不专业，物业公司有权按照合同约定要求专业公司承担 责任，直至解除双方的分包合同；二是通过统一着装、统一要求等方式淡化专业分包公司在小区的影响，防止物业服务公司本身被边缘化；三是加强物业服务公司的专业技能培训。 目前，物业管理的技能培训主要集中于物业管理实务以及相关技术工种的实际操作培训，而涉及其他行业如消防检测、配电管理、电梯保养等专业的技术管理培训往往不被物业管理人员重视，认为这些工作可由分包单位进行管理，忽略了自身管理权利的实施，使得物业公司本身根本不具备对专业公司进行管理和监督的能力。 第三章 律师办理为业主、业主大会及业主委员会提供法律服务的业务 第一节 律师为业主大会的成立和业主委员会的选举产生提供法律服务 第 39 条 当建筑区划内入住率等达到规定的召开首次业主大会会议的条件时，应提示业主督促建设单位按照规定办理相关手续，提示业主按照相关规定成立首次业主大会会议筹备组。 第 40条 首次业主大会会议筹备组组成后，律师为筹备组提供法律服务。 筹备工作的主要内容为： (1)确定召开首次业主大会会议的形式； (2)确认业主身份； (3)确定首次业主大会会议召开的时间、地点和内容； (4)确定业主委员会委员候选人人数和产生办法，组织业主自荐或 推荐产生业主委员会候选人； (5)拟订《业主大会议事规则》 (草案 )、《管理规约》 (草案 )、《业主委员会章程》 (草案 )等文件。 (6)其他召开业主大会会议应准备的事项。 帮助草拟或审查《业主大会议事规则》、《管理规约》、《业主委员会章程》等需要在大会上通过的文件。 第 41条 业主大会与业主大会会议 业主大会是由建筑区划内全体业主参加，依法成立的自治组织，是建筑区划内建筑物及其附属设施的管理机构。 业主大会会议分为定期会议和临时会议。 召开的条件由法律法规或业主议事规则规定。 召开业主大会 会议，应当于会议召开 15 日以前通知全体业主。 住宅小区的业主大会会议，应当同时告知相关的居民委员会。 业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，。