关于合同法、建筑物区分所有权和物业服务司法解释的理解与适用导读

关于合同法、建筑物区分所有权和物业服务司法解释的理解与适用导读内容摘要：

的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的， ”可以根据公平原则和实际情况变更或者解除合同。 这里用的是 “非不可抗力 ”因 素，其实更多是 “不可抗力 ”因素，只是《合同法》第九十四条第一项已经规定遇 “因不可抗力致使不能实现合同目的 ”当事人可解除合同，故司法解释规定 “非不可抗力 ”。 以本人见解，如此表述不符合合同法原理，造成残缺不全，应直接删除 “非不可抗力造成的 ”修饰词，这样情事变更条款就全面了。 这也是学界的意见。 关于第二十六条情事变更规定的适用，应慎重，需要严格适用情事变更，统一认识，统一自由裁量标准和裁判尺度。 （ 1）情事变更原则必须严格适用、审慎适用。 因为，情事变更原则的适用决不等于可以无视合同严守的民法原则，如果适用得不 当，必定会随之带来较大的系统性风险。 在适用的时候，必须从诚实信用原则和公平原则出发，准确理解其制度目的和适用条件，尤其要立足于当前应对国际金融危机的全局利益和基本方针。 （ 2）严格区分变更的情事与正常的市场风险、交易风险之间的区别。 情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。 商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。 人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人 的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的 “高风险高收益 ”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。 如果不能作出正确判断，情事变更原则就极容易被滥用，其结果就是合同动辄被变更或者解除，成为废纸一张。 在把握情事变更与正常的市场风险、交易风险之间区别的时候，要结合特定行业以审慎交易人尽的注意义务，严格审查是否构成 “不可预见 ”。 为法官者，一定要对个案带来的系统性影响保持高度警惕。 （ 3）适用情事变更原则要最大限度避免对经济秩序造成大的冲击。 适用情事变更原则时，要全面衡量情 事变更所导致的当事人之间利益失衡的严重程度，以及继续交易的可能性等因素。 在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。 适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。 在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。 （ 4）在民商事纠纷审判中，适用情事变更原则，应经过较严格的程序性审批。 按照最高人民法院副院长奚晓明于 2020 年 5 月 7 日在应对国际金融危机民事审判工作座谈会上讲话的精神，适用情事变更原则进行裁判的，应当层报高级人民法院审查批准，以通过这种程序性要求，求得慎重适用的制度性要求和正当社会效果。 同时，最高人民法院也发文规定 “如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。 必要时应报请最高人民法院审核。 ”[1]由此可见，适用情事变更原则应十分慎重，应从司法理念和司法程序两方面进行把握。 我们应注意的是，既然最高人民法院的司法政策一再强调适用情事变更原则应经过程序性审批，所以我们法官在适用该条款时，务必遵照执行，否则有可能被认定错案予以撤销。 五、违约责 任（第 2729 条） （一）违约金的司法调整 第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。 第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。 增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合 因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的 “过分高于造成的损失 ”。 【理解适用】 司法解释第五部分几乎全为合同违约金的规定，第二十七条 规定当事人可通过反诉或者抗辩两种方式主张调整违约金，目的便利当事人行使诉讼权利。 第二十八条为增加违约金的规定；第二十九条为调整过高违约金的裁判方法及标准。 违约金是否过高的判断标准及其调整，是一世界性、长期性的司法难题。 《合同法》第 114条第 2 款规 定，对违约金调整条件上设有限制，并非约定的违约金与实际损失存在差额即当然由法院或仲裁机构行使增额或减额的裁量权。 关于合同违约金调整，我想应强调两个基本问题： 如合同合法有效，法院原则上应尊重当事人意思自治。 对合同违约金是否过高的问题一般不做主动审查，在诉讼过程中，当事人对违约金计算过高提出异议并要求调整的方可予以审查处理。 合同约定如不是过分的高，司法机关不宜随意干预介入予以调整，以司法判断完全取代当事人的商业判断。 一些地方的法院在民商事审判中随意调整合同约定的违约金的做法值得商榷。 如合同约 定违约金确实过高的，法官可以适当调整，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。 具体以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。 这需要我们认真领会贯彻司法解释的精神。 对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和合同法解释二第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。 最近，我们有一房屋买卖合 同纠纷案子，交易价为 96 万多，约定以实际支付的款项为违约金，高达 45 万。 因双方履行合同发生纠纷，主要是买受人的原因，在诉讼中双方同意解除合同，但对违约金争议很大。 后来一、二审法院均觉得这个约定违约金太高，予以调整。 （二）违约损害赔偿中的可得利益损失认定 合同无效，不得判决违约金、可得利益损失 合同无效后的法律适用问题。 无论是民法通则还是合同法都规定得非常明确，似乎没有任何问题。 但是我们的法官在此却经常犯糊涂，五花八门，怎么判都有，一点都不容乐观。 事实上，法官在认定合同无效后，判决对方支付违约 金的有、判决对方支付精神损害赔偿的有、判决对方赔偿可得利益损失的有。 这些都是典型的法律适用错误。 违约损害赔偿中可得利益损失的分类。 根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。 生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。 承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。 先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益 损失通常属于转售利润损失。 计算和认定可得利益损失的基本方法。 人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。 存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。 可得利益损失的举证责任。 人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。 违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。 对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。 六、附则 第三十条 合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再 审的，不适用本解释。 【理解适用】 略 第二部分 建筑物区分所有权司法解释的理解与适用 最高人民法院为正确审理建筑物区分所有权纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》等法律的规定，结合民事审判实践，制定了法释 [2020]7 号《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权司法解释》。 该司法解释于 2020 年 3 月 23 日由最高人民法院审判委员会第1464 次会议通过，自 2020 年 10 月 1 日起施行。 建筑物区分所有权司法解释共有 19 条条文，根据其内容和结构体例，我们可把它分为如下几个部分 一、建筑物区分所有权几个基本概念（第 1第 1 17 条） 这主要为司法解释的第一条规定的 “业主 ”、第 16 条规定的物业使用人、第 17条规定的建设单位等主体概念，第二条规定的建筑物区分所有权的 “专有部分 ”，第三条、第四条规定的建筑物区分所有权的 “共有部分 ”及其利用。 兹分而述之： （一）关于建筑物区分所有权纠纷所涉及的主体概念，主要涉及业主、物业使用人、建设单位及包销人等。 第一条 依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部 分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。 基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。 【理解适用】 司法解释第一条规定了业主身份认定。 建筑物为一种物业，与物业相应的主体概念为业主，即物业的所有权人。 根据《物权法》第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。 明确业主身份的界定标准，对贯彻执行物权法具有重要意义。 在司法实践中，关 于业主的认定标准仍存在一定的争议，而业主的认定直接关系到当事人权利义务的确定，为建筑物区分所有权纠纷和物业管理服务纠纷中一个非常重要的概念。 因此，建筑物区分所有权司法解释第一条第一款规定的 “依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。 ”对于依法依法登记取得或者依据生效法律文书、继承或者受遗赠，以及合法建造房屋等事实行为取得专有部分所有权的人，固应当认定为业主，殊无异议。 这是界定业主身份的一般规则。 但是，对于那些在现实生活中，基于与建设单位之间 的商品房买卖民事法律行为，房屋买受人在已经合法占有使用专有部分的情况下，但未依法办理所有权登记的情形，可否认定为法律意义上的 “业主 ”，存在争议。 事实上，未办产权登记的情况大量存在，如果仅以是否已经依法登记取得所有权作为界定业主身份的标准，将与现实生活产生冲突，并有可能对购买房屋消费者应当享有的权利造成损害。 这部分人对共有部分的利用以及共同管理权的行使需求更为强烈，与其他业主之间的联系程度也更为直接和紧密，因此有必要对认定其 “准业主身份 ”。 故为了更好地维护业主自治秩序和建筑物区分所有权法律关系的和谐稳定，根据 物权法等法律规定精神，司法解释对这种情形下的业主身份认定问题作出特别规定，即第二款规定的准业主： “基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。 ” 这里有个值得思考的问题。 司法解释既然规定 “已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人 ”为业主，则是否可以反推其对合法占有的建筑物享有完全的所有权呢。 是否能够可以阻却司法查封，或者在权属存在争议时，直接以此条司法解释，对合法占有的房屋所有权直接进行确权呢。 其次，无论是建筑物区分所有权纠纷，还是物业服务纠纷，除了业主外，还涉及到 “物业使用人 ”、 “建设单位 ”等主体概念。 因此，建筑物区分所有权司法解释 第十六条规定：建筑物区分所有权纠纷涉及专有部分的承租人、借用人等物业使用人的，参照本解释处理。 专有部分的承租人、借用人等物业使用人，根据法律、法规、管理规约、业主大会或者业主委员会依法作出的决定，以及其与业主的约定，享有相应权利，承担相应义务。 第十七条规定：本解释所称建设单位，包括包销期满，按照包销合同约定的包销价格购买尚未销售的物业后，以自己名义对外销售 的包销人。 【理解适用】 从略。 （二）建筑物区分所有权的专有部分、共有部分的区分认定及其利用 专有部分、共有部分是建筑物区分所有权基础性概念。 明确区分建筑物区分所有权的专有部分、共有部分，是适用法律的基本要求。 专有部分 第二条 建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分： （一）具有构造上的独立性，。