美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间(下

美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间(下内容摘要：

赖保护的范围 (其适用对象不光包括允诺相对人，还扩大到了有关系的第三人 )，并将信赖利益作为救济或回复的标准， [17]即救济以 “ 达到 公平 ” 的信赖损害为限。 (三 )、《合同法重述》与《统一商法典》的适用关系 从适用的效力来看，《统一商法典》是一种议会通过的法典法、制定法，对法院判决有着直接的约束力。 而《合同法重述》不是美国国会通过的法律文件，不具有法律的直接约束力，但却有影响法院判决、并为各方所认可的重大权威性。 按照美国法律研究院前院长的说法就是：有普通法具有说服力之权威性，同时亦具有高度之说服力 (Restatement as “Common Law ‘persuasive authority’ with a high degree of persuasion”)。 因此，每当法官面临困难问题而又不能从先前的判决得出明确结论时，即没有先前的判决可循或者没有明确的先例可依时，他们都会援引重述的规定直接作出判决。 同时，《合同法重述》中的大量案例说明和援引都是一些普通法的经典案 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 例，从而在一定程度上起到了案例汇编的作用，从而更加有利于法官对法律的适用。 从适用范围上来看，《合同法重述》是合同制度的 “ 一般法 ” ，而《统一商法典》则是合同制度的特别法。 从上文所列《第二次合同法重述》的全部十六章的内容可以看出，《合同法重述》是对合同全部重 要制度的一般概括和叙述，是合同的 “ 一般法 ”。 而《统一商法典》范围主要围绕其 “ 商事性 ” 展开。 从其全部十编的内容来看， [18]《统一商法典》主要涉及到各种有关商事交易合同法和其他的商业法律制度与规则，而即使其中有关商事交易的合同法也并不是一般性的合同法律规则和制度。 它们只是关于商事交易的合同的特别规则和制度，其适用范围较《合同法重述》来说还是有些狭窄。 然而，由于《统一商法典》具有的法典法的权威性，其规定诸多法律规则被吸收进了《第二次合同法重述》。 况且，该《法典》把与货物买卖有关的本来存在于判例法之中的合 同法规则以制定法的形式表达出来，其中许多规则也慢慢被视为合同法的 “ 一般规则 ”。 [19]例如，其 “ 买卖编 ” 中所规定的 “ 合同的形式、订立和修改 ” 、“ 一般义务与合同解释 ” 、 “ 履行 ” 、 “ 违约、毁约和免责 ” 以及 “ 救济 ” 等各章，虽然其实质内容是在买卖合同的范围内进行讨论，但很多规则被视为具有一定程度的一般性。 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 六、合同法重述的启示：中国民法法典化展望 我们当前正在起草新中国建国后的第一部民法典，围绕民法典的论争已经成为学术界的热门话题之一。 [20]虽然，从历史经验看来，新中国的民法法典化有些姗姗来迟，但这丝毫不会贬损民法典制定的重大意义。 民法法典化的思维和实践将在未来若干年内影响中国的法学教育、法学研究和法律实践。 尽管本文不是研讨中国民法法典化的专题文章，但笔者的目的也绝不是对美国合同法重述进行简单的描述与介绍，我希望通过阐发法律演进与社会变迁的异域经验来思考和展望中国的民法典立法。 我认为，上文关于美国合同法重述产生与流变的论述至少能够给中国民法法典化进程带来如下两点启示： 第一，美国私法在法典法和判例法之间选择折衷路线、创设《法律重述》的特殊作 法，并不能成为我们抛弃民法法典化道路的理由。 一方面，一国选择什么样的法律表现形式主要是由其历史文化传统决定的，对我们来说，民法采取法典化的形式更容易为中国社会所接受。 中国从古至今都与大陆法系有着天然的近缘关系，选择法典化是历史传统和制度惯性的需要。 另一方面，中国民法的法典化能够为中国带来巨大的社会进步和社会变迁。 具体表现在，民法典的详细规则和制度将引导人们的行为，型塑社会事实和人们的思维习惯，并方便人们对法律规则和法律制度的学习，促进法学教育的发展。 例如类似的民法法典化的积极影响在历史上也曾出现过：在民法典 颁布之后， “ 就 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 将大学里对于罗马法的理论讲授转向了生活中活的法律，这甚至可以说是民法史上的一个重要分界线 ”。 [21]我相信，同样的效果也将会在中国的法律版图中出现。 美国著名法学家罗斯科 庞德也曾在在给中国国民政府的法典化建议中提到过法典的力量，虽然他保留了西方式的法典 “ 能在多大的程度上对中国人民的生活具有现实适用性 ?” 这样的疑虑，但他仍然坚信： 如果它们在实践中没有被拒斥，那么以中国历史制度、民族习惯和人际关系的观念为基础的起点就已然开启，至少法典诸条款的解释和适用将会形塑中国的制度和民族习惯，及中国人 民对于何为正当的信念。 [22] 因此，我们应当重视民法典这种规则对民法生活和事实的建构，认清中国自清末借鉴西法以来就 “ 不得不以规则委屈事实 ” [23] 的现实，以开放的姿态迎接中国民法典的降生。 第二，民法法典化在中国虽然是可欲而且可求的，但法典却不是万能的，我们不能指望民法典的出台会解决现实中的所有问题，我们能做的只是制定尽可能完善的一部民法典。 之所以要做出如上特别提醒，是因为向来有法典原教旨主义者坚持认为，中国民法典的出台会自然而然地解决中国现实中的诸多。