自考00230合同法自考重点资料自考小抄笔记新版

自考00230合同法自考重点资料自考小抄笔记新版内容摘要：

附随义务不适用双务合同履行之抗辩。 附随义务有如下两种：其一 ，维护合同当事人缔约利益、履行利益的附随义务；其二，维护合同权利人固有利益的附随义务。 前者表现为缔约时的忠诚义务和如实告知义务等，以维护缔约相对人的信赖利益，或者表现为合同履行过程中辅助实现债权人债权的义务，后者表现为维护缔约当事人或合同当事人的财产和人身不受损害的义务，如照顾义务、保密义务、提示义务、维护财产和人身安全的义务等等。 （ 4）不真正义务 合同当事人的不真正义务是指不以民事责任的承担为后果，为一定行为或不为一定行为的约束。 不真正义务的四个特点： 其一，属于一种法定义务。 其二，具有拘束力，属 于义务主体应为之行为，该行为包括作为和不作为。 其三，不履行该义务的，不承担民事责任，既不承担缔约过失责任、违约责任，也不承担侵权责任。 „ „ (中间部分略 ) 请 —— 其四，不履行义务的将给不履行义务的合同主体带来不当利益。 《合同法》第 119条第 1款规定： “ 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 ” 该规定中的 “ 采取适当措施防止损失的扩大 ” 属于合同当事人的不真正义务，不履行该义务的，承担 “ 不得就扩大的损失要求赔偿 ” 的不利后果。 （三）合同客体 合同客体，又称合同标的，是合同义务人的给付。 民事法律关系的客体是民事权利、民事义务所共同指向的对象。 合同关系为债之关系。 债权的内容是受领和请求给付，债务的内容是为给付。 债权人受领、请求的对象和债务人应为之对象是债务人的给付。 合同的标的不同于合同的标的物。 合同的标的物是指给付的对象，可以是物、权利、行为等。 如给付的对象是房屋的，合同的标的物是物；给付的对象是专利权的，合同的标的物是权利；给付的对象是保管服务的，合同的标的物是特定行为。 合同的标的必须具备三个条件： 其一，合法性和社会安妥 性。 其二，可确定性。 其三，可能性。 二、合同的相对性 依法订立的合同是债的发生根据之一，合同关系是债的关系的一种，被称为合同之债。 债是特定的权利主体得受领、请求特定的义务主体为特定之给付的权利义务关系。 债的法律关系为特定当事人之间的社会关系。 债之关系的相对性，区别于物权、人格权、知识产权等绝对权关系。 债的相对性早在罗马法中就已被揭示。 早期的罗马法推行 “ 债务奴役制 ” ，债务人以人格担保债权人债权的实现。 债具有人身性，是特定人之间的 “ 法锁 ”。 罗马法中债的相对性表现为给付的特定性和不可变更性，债务人的特定性和债务的不可移转性，债权人的特定给付，该给付表现为特定的作为或特定的不作为，物权的实现则需义务人抽象的不作为。 债之内容的特定性决定了债之主体的特定性。 因而债是特定的权利人受领、请求特定的义务人为特定给付的法律关系。 与早期罗马法不同的是，近、现代民法允许债权的让与和债务的移转，还允许债的内容的变更，但是债权不及于第三人这一债的本质没变。 债之关系限于特定当事人之间，是债的相对性。 近现代民法关于债权的相对性的理论依据（ 1）债权不具有典型的社 会公示性，第三人无从知晓债权的存在，只能在特定的当事人之间发生效力。 （ 2）私法自治也是债权相对性的依据。 债的相对性的突破的不同观点 : 观点一 :因涉及合同当事人以外的第三人，故突破了债的相对性。 本教材观点 —— 债的相对性是债的本质 ： 涉他契约中的 “ 利他契约 ” ，是契约双方约定契约义务人向第三人为给付的契约，是为第三人设定债权的契约。 它没有改变债务人的特定性。 涉他契约中的 “ 负担契约 ” ，虽然约定由第三人为给付，但是该约定对第三人无约束力，没有给第三人设定债务。 同理，德国民法学关于 “ 附保护第三人作用之契 约 ” 的理论以及美国《统一商法典》中关于契约对第三人的保护制度也因未改变契约债务人的特定性而未构成对债的相对性的突破。 : 观点一 :使债权人的债权及于债务人以外的第三人。 本教材观点 ： 债权人代位权、债权人撤销权未突破债的相对性。 债权人代位权虽属于债权人之权利，但是代位权的行使以债务人对次债务人的债权为前提，代位权人行使的是债务人的请求权，权利行使之后果归属于债务人。 行使代位权的债权人之债权，并未及于第三人。 债权人撤销权的行使，使债务人已经实施的法律行为不发生效力，所撤销的是债务人诈害债权的行为。 因此，主张债的保全制度突破债的相对性缺乏理论依据。 : 观点一 : “ 买卖不破租赁 ” 、 “ 预告登记 ” 制度。 在房屋租赁关系存续期间，出租人将租赁物出卖给第三人的，承租人与出租人之间的租赁关系对买受人继续有效。 预告登记的目的是保全不动产物权变动请求权。 该项登记不仅具有请求权保全效力，尚有保障请求权所占物权变动登记顺位的顺位保持效力，更有财产所有人于破产时确保请求权所占物权变动的破产保护效力。 此两项制度赋予债权对抗第三人的效力，是债权之物权化。 本教材观点 ： 买卖不破租赁以及不动产预告登记制度并未使债权 具有物权效力。 理论界虽有 “ 租赁权之物权化 ” 之说，但是这只是一种对现象的描述，并不说明债权具有物权效力，更不说明其义务主体为。