合同法(王利明_崔建远_王__轶

合同法(王利明_崔建远_王__轶内容摘要：

；主合同转让，从合同 也不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去效力；主合同终止，从合同 亦随之终止。 主、从合同是相对而言的，没有主合同就没有从合同，没有从合同，也就无所谓从合同。 尽管主合同的存在并生效将直接影响到从合同的成立及效力，但因为主合同并不依附于从 合同，相反它是可以独立存在的，因此从合同不成立或失效，一般并不影响到主合同的效力。 复习和练习 关键术语 合同 债 合同关系 合同相对性 单务合同 双务合同 有偿合同 无偿合同 复习思考题 1． 试述合同的概念与特征。 2． 比较合同与债。 3． 比较合同关系与其他民事法律关系的区别。 4． 如何区分双务合同与单务合同。 5． 划分有偿合同与无偿合同有什么意义。 第二讲 合同的订立 主讲人：王利明 上传时间 :2020312 缔结合同的双方当事人常 要经过要约、承诺这两个步骤，才能就合同的主要条款达成合意，从而在双方当事人之间成立合同关系。 其中所谓要约是指希望他人订立合同的意思表示；所谓承诺是指受要约人同意要约的意思表示。 要约和承诺作为订立合同的基本步骤，应该遵循法律所规定的各项原则。 重点问题 合同成立的概念和要件 要约 承诺 缔约过失责任 合同的条款 合同权利与合同义务 合同的形式 第一节 合同成立的概念和要件 所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。 我国《民法通则》第 10 85 条规定：“合同是当事人 之间设定、变更、终止民事关系的协议。 ”《合同法》第 2 条规定：“ 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 ”由此可见，合同本质上是一种合意，合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致。 合同应具备何种要件才能成立。 长时间以来，由于我国合同法律并未严格区分合同的成立和生效，因此许多学者认为合同的生效要件就是合同成立的要件。 实际上，尽管合同的成立和合同的生效二者存在着密切联系，但毕竟因为其属于不同的概念，因此不能以合同的生效要件代替合同的成立要件。 具体来说，合同的成立 必须具备如下条件： 第一，存在双方或多方订约当事人。 所谓订约当事人是指实际订约合同的人，在合同成 立以后，这些主体将成为合同的主体。 订约当事人既可以是公民，也可以是法人和其他组织 （如合伙等）。 无论订约当事人的形态如何，合同必须存在着两个利益不同的订约主体。 也就是说，合同必须具有双方当事人，只有一方当事人则根本不能成立合同。 第二，订约当事人对主要条款达成合意。 合同成立的根本标志在于，合同当事人就合同的主要条款达成合意。 什么是合同的主要条款。 对此现行立法的规定是比较宽泛的，我国《 合同法》第 12 条规定：“合 同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名 称或姓名和住址；（二）标的；（三）数量，（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。 ”值得注意的是，该条使用了“一般包括”而未使用“必须包括”的用语，表明上述条款并不是每一个合同所必须包括的主要条款。 事实上，上述某些条款并不必要为所有的合同所包括。 我们认为，各种合同因性质不同，所应具备的主要条款也是不一样的。 例如价 款是买卖合同的必要条款，但对无偿合同来说并不需要此类条款。 因为所谓主要条款是指根据 特定合同性质所应具备的条款，如果缺少这些条款合同是不能成立的。 为了准确认定合同 的主要条款，需要法院在实践中根据特定合同的性质而具 体认定哪些条款属于合同的主要条款，而不能将《合同法》第 12条所泛泛规定的合同条款都 作为每个合同所必须具备的主要条款，否则将会导致大量的合同不能成立并生效。 从实践看来，当事人在从事交易的活动中常常因为相距遥远、时间紧迫等原因，不能就合同的每一项具体条件进行仔细磋商，或者因为当事人欠缺必要的合同法知识等未能就合同所涉及的每一个具体条款进行深入的协商，从而使合同规定的某些条款不明确 或欠缺某些条款，但这并不一定导致合同的不成立。 只要当事人就合同的主要条款达成合意，合同就可以成立。 如在一般的国内货物买卖中，只要当事人就标的和价金达成合意就可以使合同成立。 即使合同缺乏对履行期限、地点等条款的规定，也可以根据《民法通则》第 88 条的规定加以解释或填补。 还要看到，达成一致的协议意味着当事人意思表示一致，至于当事人的意思表示是否真实，则是考虑合同效力的主要条款。 第三，合同的成立应具备要约和承诺阶段。 《合同法》第 13 条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 ”要约和承诺是合同成立的基本规则， 也是合同成立必须经过的两个阶段。 如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约阶段，则合同根本未成立。 例如，甲向某编辑部乙去函，询问该编辑部是否出版了有关律师考试的教材和参考资料，乙立即向甲邮寄了律师考试资料 5 本，共 120 元，甲认为该书不符合其需要，拒绝接受，双方为此发生争议。 从本案来看，甲向乙去函询问情况并表示愿意购买律师考试资料和书籍，属于一种要约邀请行为，而乙向甲邮寄书本行为属于现货要约行为。 假如该书不符合甲的需要，甲拒绝收货实 11 际上是未作出承诺，因此本案中合同并未成立，因为双方并未完成要约和承诺阶段。 合同的成 立应经过要约、承诺阶段，同时也意味着当事人应具有明确的订立合同的目的。 因为要 约和承诺是就订立合同问题提出建议和接受建议，如果没有明确的订约目的就不可能形成要 约和承诺。 正是基于这一原因，我们认为不宜将当事人具有订约目的作为合同成立的要件。 以上只是合同的一般成立要件。 实际上由于合同的性质和内容不同，因此许多合同还可 能具有其特定的成立要件。 例如，对实践合同来说，应以实际交付物作为其成立要件；而对于要式合同来说，则应履行一定的方式才能成立。 第二节 要约 一、 要约的概念和要件 要约又称为发盘、出盘、 发价或报价等。 根据《合同法》第 14 条规定，“要约是希望和 他人订立合同的意思表示”。 可见要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意 思表示。 发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。 依据《合同法》第 13 条的规定，要约是订立合同的必经阶段，不经过要约的阶段，合同是不可能成立的，要约作为一种订约的意思表示，它能够对要约人和受要约人产生一种拘束力。 尤其是要约人在要约的有效期限内，必须受要约的内容拘束。 依据《合同法》第 14 条，要约的意思表示必须“表明经受要约人承诺，要约人即受该 意思表示约束”。 要约发出后，非依法律规定或受要约人的同意，不得变更、撤销要约的内容，据此表明要约与不能产生行为预期的法律效 果的事实行为是不同的。 由于要约人要受到要约的拘束，因此要约与要约邀请也是不同的。 不过，要约尽管是一种意思表示，但并不是民事法律行为。 一方面，要约必须经过受要约人的承诺，才能产生要约人预期的法律效果（即成立合同），而民事法律行为都可以产生行为人所预期的法律效果。 另一方面，要约人所作出的意思表示可以是合法的，也可以是非法的，但依据我国民法通则关于民事法律行为的规定，民事法律行为都是合法的。 一项要约发生法律效力，则必须具有特定的有效条件，不具备这些条件，要约在法律上不能成立，也不能产生法律效力。 要约的主要构成要件如下： 第一，要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。 要约的提出旨在与他人订立合同，并唤起相对人的承诺，所以要约人必须是订立合同的一方当事人。 例如对订立买卖合同来说，他既可以是买受人也可以是出卖人，但必须是准备订立买卖合同的当事人。 如果是代理人，需要有本人的授权。 由于要约人欲以订立某种合同为目的而发出某项要约，因此他应当具有订立合同的行为能力。 我国《合同法》第 9 条规定：“当事人订立 合同，应当具有相应的 民事权利能力和民事行为能力。 ”因此，要约人应当具有缔约能力，无行为能力人或依法不能独立实施某种行为的限制行为能力人发出欲订立合同的要约，不应产生行为人预期的效果。 第二，要约必须具有订立合同的意图。 根据《合同法》第 14 条，要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 例如甲对乙声称“我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具，价值 10 万元”，显然甲并没有决定订立合同，但是如甲向乙提出“我愿意卖掉家中祖传的一套家具，价值 10 万元”，则表明甲已 12 经决定 订立合同，且在该意思表示中已表明如果乙同意购买，则甲要受到此承诺的拘束。 再如一方向另一方传达了有关商业上的信息，或者发布了有关的价目表或商品目录或销售广告，但并没有明确地表明要与对方订约，也不是要约。 由于要约具有订约意图，则意味着要约人愿意接受承诺人的后果，因此要约一经承诺，就可以产生合同，要约人要受到拘束。 第三，要约必须向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出。 要约人向谁发出要约也就是 希望与谁订立合同，要约只有向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出才能够唤起受要约人 的承诺。 然而受要约人是否必须是特定 的人。 学者对此看法不一。 我们认为，要约原则上应向一个或数个特定人发出，即受要约人原则上应当特定。 为什么原则上应当特定。 其主要原因在于：一方面，受要约人的特定意味着要约人对谁有资格作为承诺人的问题作出了选择，也只有特定才能明确确定承诺人。 如果受要约人不能确定，则意味着要发出提议的人并未选择真正的相对人，该提议不过是为了唤起他人发出要约，本身不是要约。 如向公众发出某项提议，常常是希望公众中的某个特定人向其发出要约。 另一方面，如果要约的对象不能确定时，仍可以称为要约，那么向不特定的许多人同时发出以出让某一特定物为 内容的要约是有 效的，这就可能会造成一物数卖、影响交易安全的后果。 《联合国国际货物销售合同公约》 第 14 条明确规定要约应向一个或一个以上的特定人发出，“非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请作出发价，除非提出建议人明确表示相反的意图”。 因此，如果不是向 特定人发出建议，原则上视为要约邀请。 实践证明，原则上要求要约的相对人必须特定，有助于减少因向不特定的人发出要约所产生的一些不必要的纠纷，有利于维护交易安全。 要约原则上应向特定人发出，并不是说法律要严格禁止要约向不特定人发出。 一方面，法律在某些特 定情况下允许向不特定的人发出要约的提议具有要约的效力，如对悬赏广告可明确 规定为要约。 另一方面，要约人愿意向不特定人发出要约，并自愿承担由此产生的后果，在法律上也是允许的。 例如《联合国国际货物销售合同公约》第 14 条第 2 款规定，如果“提出建议的人明确地表示相反的意向”，也可以使向不特定的人发出的订约提议具有要约的效力，所以要约人可以从选择订约伙伴、广泛参与市场竞争的需要出发，而向不特定人发出要约。 例如，向多数人散发其已经起草的标准合同，或向多人提出出售某件物品要约。 但是向不特定人发出要约，必须具备两个要件：（ 1）必须明确表示其作出的建议是一项要约而不是要约邀请。 这里所说的“明确表示”可以以各种方式表示，如在广告中注明“本广告构成要约” ，或者注明“本广告所列的各种商品将售予最先支付现金或最先开来信用证的人”等。 （ 2 ）必须明确承担向多人发出要约的责任，尤其是要约人向不特定人发出要约后，应当具有在 合同成立以后，向不特定的受要约人履行合同的能力。 第四，要约的内容必须具体确定。 根据我国《合同法》第 14 条，要约的内容必须具体确定。 所谓“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款，如果不能包含合 同的主要 条款承诺人即难以作出承诺，即使作了承诺，也会因为这种合意不具备合同的主要 条款 而使合同不能成立。 当然，合同的主要条款应当根据合同的性质和内容来加以判断。 合同 的性质不同，它所要求的主要条款是不同的。 所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而 不能含糊不清，使受要约人不能理解要约人的真实意图，否则无法承诺。 只有具备上述四个要件，才能构成一个有效的要约。 二、 要约邀请 13 （一）要约邀请的概念及与要约的区别 要约邀请又称为引诱要约，根据《合同法》第 15 条，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约邀请不是一种意思 表示，而是一种事实行为，也就是说，要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人处于订约的准备阶段。 要约邀请只是引诱他人发出要约，它不能因相对人的承诺而成立合同。 在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。 根据我国司法实践和理论，可从如下几方面来区分要约和要约邀请。 法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应按照法律的规定作出区分。 例如，我国《合同法》第 15 条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告 、招股说明书、商业广告等为要约邀请，据此对这些行为应认定为要约邀请。 此处所说的当事人的意愿，是指根据当事人已经表达出来的意思来确定当事人对其实施的行为主观上认为是要约还是要约邀请。 具体来说，一方面，如果某项意思表示表明当事人不愿意接受要约的拘束力，则只是要约邀请，而不是要约。 另一方面，当事人在其行为或提议中特别声明是要约还是要约邀请，则应根据当事人的意愿来作出区分。 例如，某时装店在其橱窗内展示的衣服上标明“正在出售”或标示为“样品”，并且标示了价格，则“正在出售”的标示视为 要约，而“样品”的标示可认为是要约邀请。