合同管理辅导讲义水利监理工程师考试资料!

合同管理辅导讲义水利监理工程师考试资料!内容摘要：

件 （ a）当事人有相应的民事权利能力和民事行为能力，主体合法。 （ b）合同当事人意思表示真实、自愿； （ c）不违反法律或者社会公共利益； （ d）合同程序、形式、内容合法。 ② 合同生效 17 依法成立的合同，自成立时生效。 对双方当事人具有法律约束力。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。 当事人对合同的效力可以约定附条件。 附生效条件的合同，自条件成就时生效。 附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 当事人对合同的效力可以约定附期限。 附生效期限的合同，自期限届至时生效。 附终止期限的合同，自期限届满时失效。 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。 签订确认书时合同成立。 承诺生效的地点为合同成立的地点。 采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同 成立的地点。 当事人另有约定的，按照其约定。 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 （ 6） 无效合同可撤销合同的法律后果 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。 合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 合同无效、被撤销或者终止的 ，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 在建设工程领域中， 无效建设工程合同 的确认权为 人民法院 或 仲裁机构。 合同 无效或者被撤销 后， 因该合同取得的 财产 ，应当予以 返还 ；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 18 当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。 （ 7） 效力待定合同 合同虽已签订，但因其不完全符合合同生效条件，必须经权利人追认方可生效的合同。 ① 限制民事 行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。 但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。 法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。 合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。 撤销应当以通知的方式作出。 ② 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。 被代理人未作表示的，视为拒绝追认。 合同被 追认之前，善意相对人有撤销的权利。 撤销应当以通知的方式作出。 ③ 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 ④ 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 ⑤ 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 （ 8）合同的权利义务终止 《合同法》规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止： （ a）债务已经按照约定履行； （ b）合同解除； （ c）债务相互抵销； （ d）债务人依法将标的物提存； （ e）债权人免除债务； （ f）债权债务同归于一人； （ g）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 19 （ 9） 合同解除 ① 合同 解除的概念 合同解除，是指对已经发生法律效力、但尚未履行或者尚未完全履行的合同，因当事人一方的意思表示或者双方的协议而是债权债务关系提前归于消灭的行为。 合同解除分为 约定（协议）解除和法定（单方）解除。 ② 约定 解除 约定解 除是当事人通过行使约定的解除权或者双方协商决定而进行的合同解除。 当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。 解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 ③ 法定解除 法定解除是解除条件直接由法律规定的合同解除。 当法律规定的解除条件具备时，当事人可以解除合同。 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （ a）因不可抗力致使不能实现合同目的； （ b）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （ c）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （ d）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （ e）法律规定的其他情形。 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 ④ 合同解除后的法律后果 当事人一方依照法定解除的规定主张解除合同的，应当通知对方。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 20 当事人主张抵销的，应当通知对方。 通知自到达对方时生效。 抵销不得附条件或者附期限。 当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。 有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存： （ a）债权人无正当理由拒绝受领； （ b）债权人下落不明； （ c）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人； （ d）法律规定的其他情形。 标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。 债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。 （ 10） 违约责任 ① 违约 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担 继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 ② 承担的责任： （ a）继续履行合同 继续履行是指违反合同的当事人不论是否承担了赔偿金或者其他形式的违约责任，都必须根据对方 的要求，在自己能够履行的条件下，对合同未履行的部分继续履行。 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： • 法律上或者事实上不能履行； • 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； • 债权人在合理期限内未要求履行。 （ b）采取补救措施 受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 （ c）赔偿损失 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施 后，对方还 21 有其他损失的，应当赔偿损失。 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 违约当事人在承担给付违约金责任的同时，对方仍然要求继续履行，违约方应继续履行。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 ③ 违约责任免除的情形 因不可抗力不能履行合同的，根 据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。 当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 不可抗力， 是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 当事人一方因第三 人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。 当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 施工 合同 文件 与合同条款 了解： 合同文件的主导语言；国际咨询工程师联合会及其所编合同条款。 熟悉： 合同文件的内容；合同文件的适用法律。 掌握： 合同文件的优先次序；合同文件的解释原则；《水利水电土建工程施工合同条件 (GF20200208)》适用范围。 22 基 本概念 （ 1） 建设工程合同的概念 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 建设工程合同应当采用书面形式。 建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定 公开、公平、公正 进行。 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。 发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。 第三人就 其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 禁止分包单位将其承包的工程再分包。 建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 国家重大建设工程合同，应当按照国家 规定的程序 和国家 批准的投资计划、可行性研究报告 等文件订立。 建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。 发包人与监理人的权利和义务以及法律责任 ，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。 发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。 发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。 建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。 验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 勘察、设计的质量 不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。 在 建设工程 合同 中， 按 付款方式 可将合同 分 为：总价合同 、 单价合同 、 成本加酬金合同。 23 （ 2） FIDIC简介 ① FIDIC 国际工程师联合会的法文字头缩 写。 制定推广的合同条件主要为： （ a） 《土木工程施工合同条件》 “红皮书” （ b） 《电器和机械工程合同条件》 “黄皮书” （ c） 《 发包人 /咨询工程师标准服务协议书》 “白皮书” （ d） 《设计 建造与交钥匙工程合同条件》 “桔皮书” 其中：《土木工程施工合同条件》“红皮书”，就是我们通常说的 FIDIC 条款，四个合同示范文本之一；主要 适用于 “传统项目管理模式”（ 发包人 、工程师、 承包人 ）下的 单价合同。 FIDIC 于 1999 年出版了《施工 合同条件》，对上述合同条件进行了修改。 同时还出版了《 EPC/交钥匙项目合同条件》、 《工程设备和设计 建造合同条件》 （适用于总价合同） 、《合同简短格式》等。 ② 合同文件的主导语言 在国际工程中，当使用两种或两种以上的语言拟定合同文件时，或用一种语言编写， 然后译成其他语言时，则应在合同中规定据以解释或说明文件以及作为翻译依据的一种语言，称为合同的主导语言。 一旦出现不同的文本有不同的。