劳动合同系列之劳动合同法实用知识

劳动合同系列之劳动合同法实用知识内容摘要：

的劳动者需要符合哪条件。 .................................... 94 129．劳动者在派出期间，劳务派遣单位是否还需要向劳动者支付劳动报酬 ? .. 94 130．劳动者的劳动条件标准是依照用工单位提供的标准还是劳务派遣单位提供的标准执行 ? ................................................................................................................ 94 131．被派遣劳动者在用工单位劳动期间可否同劳务派遣单位解除劳动合同 ? .. 95 132．被派遣劳动者在用工单位劳动期间，用工单位可否替劳务派遣单位解除劳动合同 ? ........................................................................................................................ 95 133．劳务派遣主要发生在哪些领域 ? ...................................................................... 95 134．劳务派遣人员有哪些基本的权利和义务 ? ...................................................... 95 135．如何办理劳务派遣手续 ? .................................................................................. 96 136．被派遣劳动者的工 资如何发放 ? ...................................................................... 97 137．被派遣的劳动者的社会保险知何办理 ? .......................................................... 97 138．劳务派遣的时间如何确定 ? .............................................................................. 98 139．被派遣的劳动者是 否可以随意被用工单位辞退 ? .......................................... 98 第七章 非全日制工和监督检查 .................................................................................... 98 140．什么是非全日制用工 ? ...................................................................................... 98 141．非全日制用工一般适用于哪些用工领域 ? ...................................................... 98 142．非全日制用工采取什么形式订立劳动合同 ? .................................................. 98 143．非全日制用工可否约定试用期 ? ...................................................................... 99 144．工会如何维护劳动者的合法权益 ? .................................................................. 99 第八章法律责任 .............................................................................................................. 99 145．用人单位违法约定试用期会产生什么后果 ? .................................................. 99 146． 用人单位能否扣押劳动者的身份证等证件 ? ................................................ 100 147．用人单位能否要求劳动者提供担保 ? ............................................................ 100 148．用人 单位不支付劳动者的劳动报酬怎么办 ? ................................................ 100 149．劳务派遣单位违反《劳动合同法》有什么后果 ? ........................................ 101 150．无营业执照的单位雇佣劳动者应如何处理 ? ................................................ 101 第一章劳动合同法总则 1． 什么是劳动合同 ? 劳动合同，又称为劳动契约或者劳动协议，是指劳动者和用人单位 (包括国家机关、企业事业单位、社会团体和私人雇主等 )之间为确立劳动关系，明确双方权利和义务而达成的书面协议，足 以 产生劳动关系的根据。 《劳动法》第 16条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。 劳动者和用人单位只要建立劳动关系，就应当订立劳动合同。 可见，劳动关系和劳动合同互为前提，有了劳动关系，即劳动者和用人单位为从事一定的劳动达成了一定程度的共识，并意图产生劳动关系时．就有必要订立劳动合同。 通过订立劳动合同来明确劳动关系后就可以开始劳动了。 劳动合同起到的作用是用具有法律效力的双方当事人的合意来对劳动关系产生拘束力 ， 用人单位必须完成一定的程序后才能要求劳动者从事一定的劳动活动，而劳动者则通过这个 劳动合同来确保其在劳动活动过程中的权利不受侵犯，义务得以履行。 从以上的分析来看，劳动合同至少包含以下儿方面的内容： (1)劳动合同是一种明确双方权利和义务的书面协议，也就是说，劳动合同是民事合同的一种，其适用的是民事法律的一般规则．并且采用书面的形式来加以订立。 作为协议，它必定是劳动者和用人单位协商一致的产物，是意思自治的表现，因而受《劳动合同法》的调整，具有法律效力。 双方当事人均应当按照劳动合同的约定来行使权利和履行义务，不得违反，否则需要承担一定的法律责任。 (2)劳动合同是劳动者和用人 单位之间订立的确立劳动关系的书面协议。 所谓劳动关系 ，一般是 指劳动者与用人单位 (包括国家机关、企业事业单位、社会团体和私人雇主等 )在实现劳动过程中建立的社会经济关系，是生产关系的一个重要的组成部分。 劳动关 系的一 方 (劳动者 )必须加人某一个用人单位，成为该单位的成员．并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方 (用人单位 )必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工 作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。 (3)劳动合同是劳动者和用人单位之间达成的书面协议。 换句话说，劳动合同的主体是劳动者和 用人单位：也即，就缔约主体而占，只能是劳动者和用人单位。 首先，劳动者要成为缔约主体，主体上必须合法，也即应当达到法定年龄、具备劳动能力、健康条件以及其他法律所规定的条件其次，用人单位要成为缔约主体，也必须达到法律所规定的用工条件，即应当是依法成立、其有相应的 特动条件的用工单位，能够保障劳动者的劳动权利等。 需要提及的是，劳动合同是劳动者加入用人单位的一个凭证，是建立劳动关系的法律形式．也是处理劳动争议的重要依据。 用人单位与劳动者通过劳动合同的订立、履行、变更、终止和解除等法律行为，调节劳动关系，促进劳动力 的合理流动，保障劳动者的择业自主权和用人单位的用工自主权。 劳动合同是双方当事人共同意志的体现，双方必须认真履行合同规定的义务，保障各自的合法权益。 2．劳动合同具有哪些法律特征 ? 劳动合同作为合同的一种，毫无疑问，其具有一般民事合同的共有的特征： (1)劳动合同是劳动者和用人单位依照法律规定达成的协议，是一种民事法律行为。 其以意思表示为要素，并且按照意思表示的内容被赋予法律效力。 同时劳动合同依照法律规定达成，所以，违法达成的协议则不是劳动合同，因此不受法律保护。 (2)劳动合同是劳动者和用人单位之间意思表示 一致的产物， 约 定的是关于劳动者和用人单位各自的权利和义务。 当事人一方的权利是对方应该履行的义务，权利的行使受法律保护．义务的履行同样受到法律的强制，不履行义务就必须承担相应的法律责任。 (3)劳动合同是劳动者和用人单位之间达成的，以设立、变更翻终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。 作为法律行为，劳动合同必然是以劳动者和用人单位设立、变更和终止权利义务关系为目的。 (4)劳动合同双方当事人的地位平等：此处的地位平等是指法律弛位的平等，而不是指其他特定方面的平等。 双方当事人在协商、订立劳动合同的时候，不能因 为性质的不同而处于不平等的地位。 在劳动关系中，不存在上下级的关系，即使在行政上有隶属关系的上级组织和下级组织之间，在订立劳动合同的时候，也必须以平等的缔约主体的身份来出现，任何一方都不能凌驾于另外一方之上。 需要强调的是，劳动合同作为社会化合同的一种，为 r 实现合同正义，其平等性必然受到一定程度的限制，并侧重保护劳动者的合法劳动权利。 劳动合同是一种特殊的合同，除有一般合同的特征外，有其自身的法律特征： (1)劳动合同的主由特定的用人单位和劳动者双方构成：劳动合同事人的一方必须是国家机关、企业事业单位、社会团体和私人雇主等；另一方足劳动者本人。 (2)劳动合同的标的是劳动者的劳动行为：以劳动行为作为劳动合同标的，要求劳动者按照用人单位的指示提供劳动，劳动者提供劳动本身便是劳动合同的目的。 (3)劳动合同一般有试用期限的规定：我国《劳动法》第 2l 条和《劳动合同法》第 17条、第 19条的规定，劳动合同可以约定试用期，但试用期最长不得超过 6个月。 (4)劳动合同的内容涉及劳动者完成再生产的过程：劳 动力有自然老化的过程，劳动力还有本身再生产的特征。 劳动者自身老化的需求和劳动力再生产的需求都需要以劳动者的劳动来满足，因而成为劳动合同不可缺少的内容。 (5)劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不是劳动成果的给付：劳动合『司的目的在于确立劳动关系．使劳动过程得以实现。 (6)劳动合同履行中的从属性和非强制性：劳动者实施劳动行为时，必须服从用人单位的时间安排，必须按照用人单位的要求完成其劳动过程，必须接受用人单位的指示。 但需强调的是，劳动者的人身不能强制。 (7)劳动合同权利义务的延续性：劳动 台同权利义务的延续性渊源于劳动者劳动力再生产的自然属性。 这种延续性表现在两个方面： ① 在劳动合同的有效期内，劳动者即使未向用人单位提供劳动。 在一定条件下对用人单位仍有劳动报酬的请求权．用人单位仍有支付劳动报酬的义务； ② 在劳动合同终止或解除后，用人单位仍对劳动者负有相应的责任。 (8)劳动合同内容的法定性：合同的基本要义在于当事人双方的合意，这在劳动合同中也是一样的。 有所不同的是。 劳动合同的内容具有更多的法定性。 3．《劳动合同法》的适用范围有哪些 ? 法律的适用范围，又称为法律的调整范围或法律的效力 范围，指的是法律的生效范围或者足适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时问有约束力。 从上述的界定可以看出，法律的适用范围可以分为四种：即对人的效力、对事的效力、空间效力和时间效力。 一般而言，对人和对事的效力范围限于空间和时间的效力范围，后两个范围只是一个人应该遵守某种行为所在的地域和所处的时间。 所以对于法律的适用范围，我们一般从主体的适用范围、时间的适用范围以及地域的适用范围三个方面来分析。 《劳动合同法》第 2条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位 (以下称用人单位 )与劳动者 建立劳动关系，订立、履行、变更、懈除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 按照上述规定，《劳动合同法》的适用范围可以作如下区分： (I) 对主体的适用范围：从该法第 2条的规定来看，其主体的 适用范围包括两个方面 ：一 是用人单位；二是劳动者。 这就涉及到两个问题，即哪些单位町以算作用人单位；什么样的人才能称为劳动者。 我国的立法机关采纳穷尽列举的模式，将用人单位限定为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业 单位。 同时将例外情况下的国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者也遵照 (劳动合同法》来执行。 但是需要指出的是，《劳动合同法》对于劳动者的范围没有进行界定。 细言之： ① 就用人单位来说．一般是指同劳动者订立劳动合同的对方当事人，主要包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等。 从这个规定来看，国家机关、事业单位、社会团体也纳人到了《劳动合同法》的调整范围，这为实现并轨并建立统一的劳动力市场创造了条件。 需要注意的是，个人是否可以成为用人单位呢 ?我国《劳 动合同法。